王校长之殇 ——兼谈网络游戏直播侵权第一案
摘要: “熊猫直播的倒闭，无疑给热火朝天的直播行业泼了一盆冷水，直播行业何去何从，我们从知产角度来聊聊” “王校长”在今年11月份着实又火了一把，但却不是因为又怼了哪个明星大牌，亦不是因为又交了新女朋友，而是 ...
 “王校长”在今年11月份着实又火了一把，但却不是因为又怼了哪个明星大牌，亦不是因为又交了新女朋友，而是因为“都没有他有钱”的王校长被限制高消费了！ “王校长”自从出现在公众的视线里就一直是最“吸睛”的存在，无论是“5亿零花钱，干不好回来继承家产”，还是交网红女友，怼明星大牌，签女团，搞电竞战队，做直播，让“王校长”始终处在“娱乐圈”的最中心。单从资本角度来讲，“王校长”从5亿干到了60亿，不可谓不成功，但怎么就被限制高消费了呢？ 事情还是起因于“王校长”投资的直播——“熊猫TV”，详见下图： 在目前的经济形势下，投资失败比比皆是，“熊猫”的倒下如此受到关注，跟它姓“王”不无关系。但笔者今天不是要落井下石，亦不是分析投资失败，而是想跟各位聊聊为何强如“王校长”也倒在了直播之下。 01 — 网络直播概述 本文讨论的“网络直播”是指在现场架设独立的信号采集设备（音频+视频)导入导播端（导播设备或平台），再通过网络上传至服务器，发布至网址供人观看。“网络直播”兴起于韩国，在我国2006年出现了网络直播的雏形（YY语音娱乐频道），后因我国电竞的蓬勃发展，视频网络直播获得契机，2012年YY率先推出了视频游戏直播插件，之后开始与主播签约，很快整个游戏直播行业如同坐上火箭一般，开始爆发式的增长，2014年1月1日ACFUN的生放送直播正式改名斗鱼TV，2014年11月24日，YY正式将旗下的直播业务分为主打娱乐直播的YYlive与主打游戏直播的虎牙TV，2015年9月由“王校长”等多人投资成立的熊猫TV开始内测，网络直播群雄逐鹿。 网络直播从内容角度来分，大致可以分为“娱乐直播”（唱歌跳舞类）、“游戏直播”、“带货直播”（推荐产品）及吃播等几类，而这几类中，笔者认为直播平台的命脉在于“游戏直播”，从各大主播的身价可见一斑。因此，本文以下重点讨论“游戏直播”。 02 — 网络游戏直播的命脉 “游戏直播”是游戏主播将游戏运行时形成的游戏整体画面实时展现给他人观看的行为，多伴有主播的解说或者与观看者的互动交流。那么对于游戏直播来讲什么才是最重要的呢？实践中我们经常会发现各大直播平台高价来挖主播，诚然对于观众来讲，喜欢一个主播大体上会追着他来看，他到哪个平台就会把流量吸引到哪个平台，甚至有些铁粉不关心他是否换了游戏，这样看来，似乎主播才是网络游戏直播最重要的因素，但事实却非如此，网络游戏直播的命脉实则在于游戏，原因容后表明。在网络游戏直播的野蛮生长期，很多直播平台并未向游戏的著作权人请求获得许可，而是直接通过录屏或者第三方插件对游戏进行直播，虽然当时游戏的著作权人并未对此主张权利，但权利的放弃只能明示，也就是说只要在诉讼时效内其随时可以主张自己的权利（超过诉讼时效丧失胜诉权），这就是埋在所有直播平台身边的“炸弹”。那这颗“炸弹”是否可以爆炸，即游戏直播的画面是否侵犯了游戏的著作权，在法律上并没有明确的规定，但我们却看到了它的“引线”——广州网易计算机系统有限公司（以下简称网易公司）与广州华多网络科技有限公司（以下简称华多公司）侵害著作权及不正当竞争纠纷一案。 本案的纠纷系网易公司发现华多公司经营的网络平台（YY直播、虎牙直播）直播涉案游戏（梦幻西游、梦幻西游2），经交涉未果后提起诉讼。网易公司在诉讼中主张涉案游戏属计算机软件作品，游戏运行过程呈现的人物、场景、道具属美术作品，游戏过程中的音乐属音乐作品，游戏的剧情设计、解读说明、活动方案属文字作品，游戏运行过程呈现的连续动态画面属于类电作品，指控华多公司侵害其作品著作权，并构成不正当竞争。涉案游戏连续动态画面是否构成作品，取决于其是否具有独创性和可复制性。认定独创性，应当考虑其是否由作者独立创作完成及其对表达的安排是否体现了作者的选择、判断和个性。涉案游戏是经游戏开发者精心研发、独立完成的智力劳动成果，游戏整体画面体现了游戏开发者对于游戏故事体系、具体玩法规则及整体艺术风格的综合考虑，其中出现的文字片段、美术形象、背景音乐等游戏素材本身可能具有独创性因而构成文字作品、美术作品、音乐作品等，而这些游戏素材的有机组合显然体现出游戏开发者富有个性的选择与安排，游戏整体画面与创作完成之时的同类型游戏相比存在明显差异，呈现卡通、浪漫的艺术风格，应当认定其具有著作权法意义上的独创性。著作权法意义上的可复制性即能以某种有形形式复制，系指作品是能够被客观感知的外在表达。一方面，从涉案游戏作为一款计算机软件的角度来看，其软件程序本身可以被复制（下载）多份并安装存储在不同终端设备中，具有可复制性。另一方面，从涉案游戏整体画面的角度来看，无论其本身还是组成画面的文字、声音、图像、动画等游戏素材，都是一种区别于思想的表达，显然可以被复制和传播。因此，涉案游戏连续动态画面具有可复制性。只要某种可复制的独创性表达，以类似摄制电影的方法表现并满足“由一系列有伴音或者无伴音的画面组成”的要件，可认定为类电作品。从法律体系和文义解释角度来看，“应当由著作权人享有的其他权利”自然包括著作权法规定的展览权、放映权、表演权、广播权、信息网络传播权以外的公开传播作品的权利。综上，游戏直播作为一种公开传播作品的行为，属于“应当由著作权人享有的其他权利”。本案在业内称为“网络游戏直播侵权第一案”，二审维持了一审的认定，将涉案游戏连续动态画面认定为“类电作品”，由游戏著作权人享有该类电作品的著作权，未经其许可对游戏进行直播的侵犯了著作权人享有的其他权利，给予著作权人垄断性的保护。对于涉及电子竞技或者电子游戏是否构成类电作品大致有这么几个阶段，首先，在“斗鱼案”中一审法院认为电子竞技中的网络游戏画面不构成作品，该观点可能源自2003年体育总局将电子竞技列为竞技项目，而参照“中超案”作出；而在此案之后，上海浦东法院在“奇迹MU案”中首次将网络游戏画面认定为类电作品；之后浦东法院在“守望先锋案”中首次将射击类游戏认定为类电作品。可见，在类电作品的认定上，不仅学界在呼吁，司法实践中也渐渐的有此趋势。笔者是比较赞同对符合类电特点的网络游戏认定为类电作品的，因立法是具有滞后性的，随着科技的发展，法定作品类型必然无法囊括现实中出现的各种新类型作品。如果一种新类型表达符合作品的一般构成要件，立法上亦未明确排除或作特别规定，就应当以作品来进行保护，这样既符合著作权法立法目的，也能适应产业迅速发展的知识产权保护需求。接下来我们回到前面的问题，为什么说游戏才是游戏直播的命脉呢？从前面的案件可以看出，将符合类电特点的游戏作为类电作品保护是一种趋势。大胆设想若所有游戏均已被认定为作品，直播平台就需要得到其许可，而许可是一种商业行为，著作权人完全可以不许可给你，而自己来做直播，那么直播平台就无游戏可播，游戏主播自然也去到著作权人自己或者其授权的平台进行直播，那么未得到许可的平台就只有死路一条了。所以，游戏才是网络游戏直播的命脉。 03 — 直播平台的生存之道 现在主流的游戏大半都掌握在腾讯手中，而腾讯也有自己的直播平台（企鹅电竞），对于其他的直播平台来说，想要在其中分一杯羹的话，是否就只有不惜一切代价取得许可这一条路了呢？笔者认为也不必然。从著作权保护的角度来讲，法律规定了“合理使用”作为对著作权利的限制，划分了著作权人与社会公众的利益界限，确立了可以自由使用作品的合理空间，鼓励和促进权利人之外的主体对作品的有效利用和传播。参照该制度来规避侵权风险也不失为一条可探索的途径。“合理使用”应考量：在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用。若游戏直播的“转换性使用”达到使受众关注点由作品本身的文学、艺术价值，转移到对作品转换性使用所产生的新的价值和功能的程度。且该转换性使用行为增进社会知识财富的贡献超过对著作权人利益的损害，则有可能被认定为合理使用。如电影《80后的独立宣言》的海报背景中因使用了“葫芦娃”和“黑猫警长”的卡通形象被诉，就以合理使用不作为侵权。 04 — 现状杂谈 “王校长”直播事业的失败，或许有直播太烧钱的资金问题，或许有运营管理问题，但在笔者看来，其最根本的原因在于自己事业的咽喉被他人掐住，即使不存在其他问题，以他人作为自己的根本终不是长远之道，不由的让人联想到2011年暴雪公司以侵犯知识产权为由将韩国电子竞技联盟、ONGAMENET公司、MBC游戏平台诉至法院，韩国电子竞技联盟用5年将暴雪公司游戏清除出电子游戏竞技项目，我国之后直播平台的发展何去何从，可从其中窥见。（本文用图来自网络，侵权即删） |
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