2009年4月16日上午，备受关注的吴英非法集资案在浙江省金华市中级人民法院开庭审理。 CFP 资料

【写在前面】

从浙江的吴英到湖南曾成杰，从黑龙江的焦英霞到吉林的王希田，从四川的田玉文到山西的聂玉声，近十年来，民营企业家因集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪获刑，尤其是吴英由死刑改判死缓，引发了各界关注。 据银监会处置非法集资部际联席会议2013年公布的信息，2005年至2012年间，公安机关年均立非法集资案件2000多起，年均涉案金额200亿元左右。2011年、2012年，此类案件的重刑率均超过30%。 就此，民间金融专家、中国社科院农村发展研究所冯兴元研究员与北京理工大学法学院教授徐昕 (微博)共同主持《非法集资类罪问题与修法建议研究》课题，进行了为期一年的调查研究，并由徐昕和法学博士黄艳好、王万琼共同主笔撰写了近2万字建议书，对非法集资类犯罪作出整体梳理和反思，呼吁废除集资诈骗罪死刑，并提出修法建议。

此前，冯兴元教授在2013年亲自率队调查湘西曾成杰非法集资死刑案，并曾在《东方早报》发布长达1万6千字的调查报告，对曾成杰的判罪提出疑问。也有多位经济学家长期关注非法集资罪这一口袋罪的问题，在要求废除集资诈骗死刑判决的同时，要求废除非法集资罪这类罪名。

建议书指出，吸纳资金是否用于生产经营，应作为罪否的关键因素。集资款用于生产经营的，应排除在非法吸收公众存款罪名之外。同时，应对集资款用途的比例作出界定，只有当行为人把集资款用于个人消费或挥霍的比例，大于用于投资或生产经营活动的比例时，才能认定其具有非法占有目的。

建议书同时提到，长远来看，随着金融体制改革的不断深入和金融体系的完善，应废除金融管理本位主义的“非法吸收公众存款罪”。 此外，建议书呼吁制定《民间借贷法》，明确合法民间借贷和非法吸收公众存款罪的界限。该文特别提出，应突破现有民间借贷利率最高不得超过银行同类贷款利率4倍的规定，根据地方经济条件和民间借贷的情况等因素综合确定。 以下为报告全文：

非法集资类犯罪的立法反思与建议

一、引言

长期以来，民营企业的生存环境十分艰难，其中一个表现就是融资困难。一方面，企业发展需要资金的支持，但民营企业却很难从现有金融体系中获取资金，不得不自谋出路；另一方面，民间融资者常被冠上“非法集资”之名，遭受严厉打击，甚至因触犯集资诈骗罪而面临极刑。例如：

——2003年2月，山西璞真事业集团董事长聂玉声因非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑10年；

——2003年3月，四川成都新蓉新股份有限公司董事长田玉文因非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑11年；

——2003年5月，河北徐水孙大午因非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑3年，缓刑4年；

——2004年11月，辽宁营口东华集团董事长汪振东因集资诈骗罪被判处死刑；

——2006年6月，亿霖木业集团负责人赵鹏运因非法经营罪被判处有期徒刑15年；

——2009年3月，浙江温州市乐清“会主”高秋荷因组织“经济互助会”高息吸纳会钱，以集资诈骗罪被判处死刑；

——2009年8月，浙江丽水市杜益敏因集资借新还旧积欠巨资，以集资诈骗罪被判处死刑；

——2010年4月，吉林海天实业有限责任公司董事长王希田因集资诈骗罪被判处死缓；

——2010年12月，黑龙江哈尔滨市英霞实业（集团）公司董事长焦英霞因集资诈骗罪被判处死刑，该判决2013年被最高法院驳回；

——2012年，浙江东阳吴英从11位亲友定向集资，以集资诈骗罪初判死刑，后在社会舆论的关注下改判死缓；

——2013年，湖南曾成杰与政府合作进行“三馆”建设，本有能力偿还借贷，却仍因集资诈骗罪被判处死刑。

上述案例只是非法集资类犯罪的一个缩影。事实上，近十年来我国对非法集资一直保持高压态势，对非法集资行为的惩治极为严厉。据2013年11月处置非法集资部际联席会议公布，2005年以来，公安机关年均立非法集资案件2000多起，年均涉案金额200亿元左右；2008年以来，共破案1.6万余起，挽回经济损失近500亿元。法院受理非法集资犯罪案件逐年上升，2011年、2012年受理案件分别为1274起、2223件，上升约79%；连续两年重刑率均超过30%。

刑法严惩非法集资活动的预期设想与非法集资现象愈演愈烈的现实之间形成的巨大反差，让我们不得不进行反思。上述不少饱受争议的非法集资案件，如孙大午案、吴英案等，不仅暴露了我国相关法律法规在规制非法集资活动中存在种种问题，而且表明近年来非法集资类犯罪口袋化的趋势日益明显，由此导致民营企业的生存环境进一步恶化，直接影响了我国市场经济的健康发展。

因此，如何改变立法和政策，有效区分合法集资行为、一般违法行为和犯罪行为，实现“口袋罪”的除罪化，保障惩治非法集资类犯罪的公平合理，并进一步推动经济犯罪和财产犯罪领域的死刑废除，从而充分保障民营企业家的合法权益，促进市场经济发展，这具有重大而迫切的现实意义。

本报告旨在梳理非法集资类犯罪的现行法律和政策，基于犯罪构成的理论和司法实践，分析非法集资类犯罪认定和适用中存在的问题，并在此基础上参照域外经验，结合我国实际，最终提出既符合中国国情又切实可行的立法和政策建议。

二、非法集资类犯罪的立法演变与犯罪构成

非法集资并非现行刑法上的一个具体罪名，而是指一类犯罪行为。根据现行刑法和相关司法解释以及实践作法，刑法中涉及非法集资的罪名包括非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、欺诈发行股票、债券罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪、擅自设立金融机构罪、组织、领导传销活动、非法经营罪等7个罪名。

其中，擅自设立金融机构可视为非法集资的准备行为；非法吸收公众存款、欺诈发行股票、债券、擅自发行股票、债券、组织、领导传销活动、非法证券、基金当中的非法经营5个罪名属于非法集资类犯罪的主体罪名；非法吸收公众存款罪属非法集资犯罪的一般法规定，其他4个主体罪名属特别法规定；集资诈骗罪是非法集资犯罪的加重罪名。

(一)立法演变

非法集资类犯罪并非一开始就存在，旧刑法典未有专门规定，它是伴随着社会经济的发展而逐渐被纳入到刑法体系中，并最终在刑法典中出现了相应的罪名。20世纪90年代以前，非法集资活动极少发生，很少受到关注。但到20世纪90年代，伴随着经济的快速发展和金融市场的初步形成，非法集资活动初见端倪。1993年，北京长城机电科技产业公司总裁沈太福因贪污罪和受贿罪被判死刑，这是较早进入人们视野的非法集资案件，被视为改革开放后“非法集资第一案”。

纵观整个立法变迁过程，非法集资类犯罪大致经历了从经济性行政法规，到附属、单行刑法，再到刑法典明文规定及出台司法解释规范适用等阶段。

1.经济性行政法规和文件

20世纪90年代初，随着经济发展，发生了一系列涉及金融投资的诈骗犯罪案件，尤其是1993年北京沈太福非法集资案和1994年江苏无锡邓斌非法集资案。这些案件开启了我国对非法集资进行刑事规制的历程，由此引发大规模的金融立法活动。这些立法活动最初表现为颁布经济性行政法规。

较典型和重要的法规和行政文件，例如，1992年国务院发布的《储蓄管理条例》，明确规定实施非法吸收公众存款的应当追究刑事责任；1993年国务院发布的《关于坚决制止乱集资和加强债券发行管理工作的通知》，规定任何地区、部门、企事业单位和个人，一律不准在国务院有关规定之外以各种名义乱集资；同年8月，作为我国较早使用“非法集资”概念的规范性文件，国务院批转的《中国人民银行关于集中信贷资金保证当前经济发展重点需要意见的通知》指出“要坚决制止和纠正违章拆借、非法集资”；9月，国务院又发布《关于清理有偿集资活动坚决制止乱集资问题的通知》，规定除股份公司股票、企业债券、短期融资券或金融债券外，禁止其余有偿集资活动。

2.附属、单行刑法

上述行政法规和文件颁行不久，不少内容就经过全国人大及其常委会的认可而上升为法律。

1995年，全国人大及其常委会先后颁布《中国人民银行法》、《商业银行法》、《担保法》、《票据法》、《保险法》，以及全国人大常委会出台《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》、《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》。上述“五法二决定”基本确立了中国的金融法律规范体系。其中，单行刑法《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》规定了欺诈发行股票、债券罪和擅自发行股票、公司、企业债券罪。《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》正式确立了非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。该决定第七条规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，最高处十年有期徒刑；第八条规定，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资的，最高可处死刑。

此外，1996年最高人民法院出台的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》对非法集资进行了界定，规定“非法集资是指法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为”。

3.刑法典及司法解释

1997年修订的《刑法》增加了破坏金融管理秩序罪和金融诈骗罪两节，主要吸收了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》和《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》的内容。自此，非法集资类犯罪纳入了刑法典的体系。但鉴于立法存在诸多模糊之处，为更好打击非法集资活动，有关部门又陆续出台了一系列文件，尤其是1997年亚洲金融风暴之后，政府及有关部门为强化金融监管明显加大了治理非法集资的力度。

较典型和重要的文件，如1998年国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，将“未经中国人民银行批准”沿用为成立非法吸收公众存款犯罪的构成要件，并明确解释了该罪所具有的“不特定性”和“承诺回报”两项特征。该规定对犯罪构成要件的解释和具体化，对司法实践具有较大的指导意义。但由此也可看出，中国经济犯罪的刑事立法具有依赖经济性行政法规解释的附属性。

之后，不少文件对“非法集资”做出了界定，并对“非法集资”的主要特征进行了归纳和总结；有些文件甚至对非法集资的形式进行了类型化的列举。

2010年11月，最高人民法院出台《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，并于2011年1月4日起实施。该解释界定了非法集资行为，细化了非法集资概念的四个特征要件，列举了10类构成非法吸收公众存款罪的具体行为方式，明确了集资诈骗罪中“非法占有目的”要件的认定，规定了有关罪名定罪和量刑的标准，同时还规定了不列入犯罪和免于刑事处罚、不作为犯罪处理的豁免规则。

时隔不到四年，2014年3月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合出台《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，就关于行政认定、“向社会公开宣传”、“社会公众”等认定问题，以及共同犯罪、涉案财物的追缴和处置、证据收集、涉及民事案件、跨区域案件等处理问题作出了详细解释。该意见是对原司法解释和相关法律法规的进一步细化，在犯罪认定上呈现了一定程度的扩张，更进一步体现从严打击非法集资活动的趋势。

透过这些立法变迁，我们看到的不仅是从经济性法规到附属、单行刑法再到刑法典的立法路径，更是国家对非法集资活动持续加大管制、不断从严打击的过程。

然而，非法集资愈演愈烈并呈多发态势的现实却表明，国家采用严厉的刑罚规制手段治理非法集资的效果并不理想。

之所以效果欠佳，一个关键的原因就在于立法者对立法背景的忽略。改革开放后，尤其是近二十年，随着市场转型的推进和金融市场的不断完善，立法所依据的社会现实业已发生巨大的变化。但这些变化，尤其是民营经济的急速发展及其所面临的艰难的融资困境，却被立法者或基于各种担忧而有意无意地忽略掉，进而导致在立法、司法过程中出现了种种问题。这些问题及立法背景的具体变化，后文将有更详细的分析。

(二)非法集资类犯罪的构成要件

本部分基于现行法律，针对司法实践中的适用难点，对非法集资类犯罪的构成要件分别进行概括性描述。

1.非法吸收公众存款罪

一般认为，本罪侵犯的客体是国家金融管理和市场秩序。设立本罪的初衷有二：一是为集合社会资金，更好地投入国家经济建设；二是出于保护公民财产安全的需要。但随着经济发展，其规范目的正逐渐由保护金融机构转向保护民众的财产安全，因而更适合认为，本罪侵犯的客体是国家金融交易安全秩序。

本罪的犯罪对象是公众存款。所谓“存款”是指存款人将资金存入银行或其他金融机构，银行或其他金融机构向存款人支付利息的一种经济活动。所谓“公众存款”是指存款人是不特定的群体，如果存款人只是少数个人或者特定的，不能认为是公众存款。

本罪的客观方面表现为行为人实施了非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为。具体可分为三类：

(1)以不法提高存款利率的方式吸收存款，扰乱金融秩序。主要表现为：吸收存款人径直在当场交付存款人或储户的存单上开出高于法定利率的利率。

(2)以变相提高利率的方式吸收存款、扰乱金融秩序。其表现方式多样，例如：以“体外循环”手法非法以贷吸存；在存款中先行补足自己擅自抬高的利率息差；擅自在社会上大搞有奖储蓄非法吸收公众存款；以暗自先行给付实物或期约给付实物的手段非法吸收存款；以暗自期许存款方对其动产、不动产的长期使用权非法招揽存款。

(3)依法无资格从事吸收公众存款业务的单位非法吸收公众存款，扰乱金融秩序。

本罪是行为犯，行为人只要实施了非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为，即便构成本罪既遂。这也体现了立法上对所谓严重“破坏金融市场秩序”的行为从严打击的政策。

本罪的主体为一般主体，凡达到刑事责任年龄且具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪。单位亦可成为本罪的主体。这里的单位，既包括可以经营吸收公众存款业务的商业银行等银行金融机构，也包括不能经营吸收公众存款业务的证券公司等非银行金融机构，还可以是其他非金融机构。当然，也有部分人认为本罪主体不包括商业银行等金融机构。

本罪在主观方面表现为故意，即行为人必须是明知自己非法吸收公众存款的行为会造成扰乱金融秩序的危害结果，而希望或者放任此种结果发生。过失则不构成本罪。

2.集资诈骗罪

本罪侵犯的客体是复杂客体，既侵犯了公私财产所有权，又侵犯了国家金融管理制度。这种集资诈骗行为采取欺骗手段蒙骗社会公众，不仅造成投资者的经济损失，同时干扰了金融机构储蓄、贷款等业务的正常进行，破坏国家的金融管理秩序。

本罪在客观方面表现为行为人必须实施了使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。客观方面应符合以下条件：

(1)必须有非法集资的行为，即公司、企业、个人或其他组织未经批准，违反法律法规，通过不正当的渠道，向社会公众或者集体募集资金的行为。这是构成本罪的行为实质所在。

(2)集资是使用诈骗方法实施的。所谓使用诈骗方法，是指行为人以非法占有为目的，编造谎言，捏造或者隐瞒事实真相，骗取他人资金的行为。只要行为人采用了隐瞒真相或虚构事实的方法进行集资，均属于使用欺骗方法非法集资行为。

此外，使用诈骗方法非法集资须达到数额较大，才构成犯罪。

本罪的主体是一般主体，任何达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪。同时，单位也可以成为本罪主体。

在主观方面，本罪只能是故意，且以非法占有为目的。以非法占有为目的，即犯罪行为人在主观上具有将非法聚集的资金据为己有之目的。而据为己有，既包括将非法募集的资金置于非法集资的个人控制之下，也包括将非法募集的资金置于本单位的控制之下。通常情况下，这种目的具体表现为将非法募集的资金之所有权转归自己、或任意挥霍、或携款潜逃等。

3.欺诈发行股票、债券罪

欺诈发行股票、债券罪，是指在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。

本罪侵犯的客体是复杂客体，即国家对证券市场的管理制度以及投资者(即股东、债权人和公众)的合法权益。

本罪的客观方面，必须具有在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券、数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。

具体而言，首先，行为人必须实施在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容的行为；其次，行为人必须实施了发行股票或公司、企业债券的行为；最后，行为人制作虚假的招股说明书、认股书、公司债券募集办法发行股票或者公司、企业债券的行为，必须达到一定的严重程度，即达到“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的”，才构成犯罪。

自然人和单位均可成为本罪的犯罪主体，实践中多数主体为单位。本罪在主观上只能依故意构成，即行为人明知自己制作的招股说明书、认股书、债券募集办法等不是对本公司状况或本次股票、债券发行状况的真实、准确、完整反映，仍积极为之。过失不构成本罪。

4.擅自发行股票、公司、企业债券罪

擅自发行股票、公司、企业债券罪，指未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票、公司、企业债券，发行数额在50万元以上，或者擅自发行股票、公司、企业债券，不能及时清偿或者清退的，或者擅自发行股票、公司、企业债券造成恶劣影响的行为。

本罪所侵犯的客体是复杂客体，即国家的证券发行管理秩序以及社会公众、法人的合法财产权益。本罪的犯罪对象是股票和公司、企业债券。其直接危害对象是证券的认购人，包括法人、非法人单位和自然人；间接危害对象包括在市场竞争中与本罪行为人竞业的其他特定的或非特定(潜在)的经济实体。

在犯罪的客观方面，行为人必须实施了擅自发行股票、公司、企业债券的行为且达到法定后果。具体包括以下情形：

第一，未经国家有关主管部门批准擅自发行股票，包括：股份有限公司发起人未经国务院证券管理机关批准擅自发行股票；股份有限公司董事会未经批准擅自发行股票者；其他任何单位或个人未经批准擅自发行股票。

第二，未经国家有关主管部门批准擅自发行公司、企业债券。根据《公司法》规定，有资格发行公司债券的只能是：(1)股份有限公司；(2)国有独资公司；(3)两个以上的国有企业投资设立的有限责任公司；(4)其他两个以上的国有投资主体设立的有限责任公司。上述公司要发行公司债券，须先由董事会制定方案，股东会作出决议(国有独资公司由国家授权投资的机构或国家授权的部门决定)并向国务院证券管理部门报请批准后，方能发行。故擅自发行公司债券，既包括上述公司未经国务院证券管理部门批准擅自发行公司债券；也包括其他单位或个人未经批准擅自发行公司债券。

第三，必须发行“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为”，才能成立本罪。

本罪的犯罪主体，是一般主体，包括自然人和单位。本罪在主观上必须是故意。

5.擅自设立金融机构罪

根据现行刑法，擅自设立金融机构罪，是指未经国家有关主管部门批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的行为。通常认为，该罪主体是一般主体，即自然人和单位；侵犯的客体是国家对金融机构的准入管制制度；主观是故意。可能的争议之处在于该罪的客观方面，主要集中于“擅自设立”如何理解、商业银行或其他金融机构的范围如何认定，以及合法的金融机构擅自设立分支机构能否构成本罪等问题。

有学者认为，擅自设立金融机构的具体表现形式有三：一是未向中国人民银行申请而设立商业银行等金融机构；二是虽向中国人民银行提出申请，但在未批准的情况下成立商业银行等金融机构；三是虽经中国人民银行批准设立，但在未办理登记、领取营业执照的情况下即予开业。

第三种情形构成该罪的观点，不能成立，因为该行为已经获得主管部门的批准，尽管未办理登记、领取营业执照，但只是违反工商行政管理法规，属一般违法行为，即便构成犯罪，触犯的也是非法经营罪等其他罪名。在合法的金融机构擅自设立分支机构这一问题上，由于该行为违反《商业银行法》第19条的规定，可按本罪处理，但同时也应考虑危害程度的大小，对未损害或威胁到债权人合法权益的行为，按一般违法行为处理。对于商业银行或者其他金融机构的范围认定上，《商业银行法》和《金融机构管理规定》等法律法规均有所规定，实践中出现的“地下钱庄”、民间互助会、老乡会等由于不属于本罪所列举的金融机构的范围，故不构成本罪。

三、非法集资类犯罪的立法缺陷及适用问题

(一)非法吸收公众存款罪的立法滞后与扩张适用

1.立法理念滞后与本罪的实质

基于上述对非法集资立法及打击活动的回顾，不难发现，非法吸收公众存款罪源于20世纪90年代，是立法者出于维护社会经济安全稳定的考虑，以金融市场管理者的身份和立场所制定的，旨在维护金融垄断特权和存款特许经营制度、规范金融市场秩序的一项罪名。在市场经济转型初期，面对初建金融市场的不规范和不完善，这种通过刑罚规制市场秩序的手段具有一定的现实合理性。然而，随着经济转型的不断推进、金融市场的日益完善，这种立足于金融管理主义的立法早已不适应时代的需求，成为阻碍民营经济发展的巨大障碍。

从当前的金融管理体制和刑事立法现状来看，中小企业尤其是民营企业从正规金融机构或渠道获取资金的机会极小，这不仅仅因为国家禁止民间私自融资，先后以“未经中国人民银行批准”和“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金”，作为认定非法吸收公众存款罪的标准；同时也因为正规的融资渠道狭窄，仅有商业银行、信托、股票、公司、企业债券、保险、证券投资基金等几类，且利用上述渠道的条件又往往过高，而国家信贷政策又往往向国有企业倾斜。在个人或单位为发展生产或经营而产生的大量资金需求无法从所谓“正规”途径得到满足的情况下，中小企业尤其是民营企业铤而走险转向民间，面向社会公众募集资金，并通常以高额利息为条件作为快速筹资的方式。

可见，非法吸收公众存款罪实质上反映的是，滞后的金融管理本位主义理念和体制与旺盛的民间融资、投资需求之间产生的突出矛盾。

2.非法吸收公众存款罪的扩张适用与“口袋化”

当前的非法吸收公众存款罪在饱受争议的同时，业已成为当下金融业发案数量最高的罪名。这与该罪的扩张适用与“口袋化”密切相关。从现实来看，该罪主要存在行政和司法两条扩张路径。

就行政上的扩张而言，立足于国家本位和金融管理本位主义，虽然行政机关开始仅将非法（变相）吸收公众存款的行为作为非法集资行为的种类之一来规制，但由于现实生活中集资形式多样化并不断翻新，行政监管机关再难以作出类型化的细致区分和判断，故不仅在规定上使用“非法集资”的概念予以囊括，而且在实际执法过程中，不再严格区分性质和类型而作出同样的处理。

而在司法机关认定和适用该罪的过程中，一方面，由于该罪最初的立法来源于非刑事法律，其判断和认定具有对非刑事法律的依附性，因而延续上述行政机关不作细致区分的思路，并未对非法集资行为做出明确区分，以致于认为非法集资就是非法吸收公众存款；而另一方面，鉴于现有的刑法罪名体系以及罪状设置，难以覆盖大量出现的非典型集资行为，司法机关在司法实践中扩大化地解释“公众”、“存款”等法律未予明确的概念，由此导致不区分吸收资金目的，也不区分是否造成严重后果，一概对非法集资行为适用非法吸收公众存款罪来打击的现象。

因而，在司法实践中呈现出非法吸收公众存款罪“口袋化”的状态：除了单纯的诈骗行为适用集资诈骗罪、涉及股票、债券等特定犯罪对象的适用擅自发行股票、公司、企业债券罪外，其他多数的集资行为则被“包容”在非法吸收公众存款罪中。

这种通过扩大化解释非法吸收公众存款罪从而实现打击非法集资活动的做法，不仅违反罪刑法定原则，违背了法律解释的基本立场和逻辑，而且未能对非法集资活动的实现有效的预防和规制，更没有为民间金融的合法化预留空间，由此造成了刑法自身的结构性危机，以及刑法与社会的脱节。

3.罪与非罪之间缺少缓冲机制

现行立法的认定和适用不仅对于融资活动是否非法缺乏明确的界定标准，在实践中难以对非法吸收公众存款行为与合法民间借贷做出区分，而且在在合法的民间借贷与构成犯罪的非法集资行为之间仅存在不受法律保护但不违法的高利贷行为，缺少一种违法却不构成犯罪的面向公众的借贷行为，即在合法行为与犯罪之间缺少缓冲地带。

(二)集资诈骗罪的扩张适用与刑罚畸重

1.集资诈骗罪的扩张适用与认定问题

集资诈骗罪的适用与认定在司法实践中表现出不同程度的扩张。这些扩张主要表现在“非法占有目的”和“使用诈骗方法”这两个关键要件的认定上。

(1)“非法占有目的”的认定

作为非法集资罪中刑罚最重的罪名，集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪的本质区别在于是否“以非法占有为目的”。尽管相关司法解释对此作出了规定，但司法实践中依然存在仅根据行为人无法返还较大数额的非法集资款的结果，或仅根据行为人存在将集资款用于个人消费或挥霍的情形，就推定行为人具有非法占有目的的案例。吴英案就是典型例证，该案中“一时不能归还他人款项的情节”被法院作为具有非法占有目的之倒推依据，而引发了广泛的争议。

(2)“诈骗方法”的认定

1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题解释》就已对“诈骗方法”进行了明确界定：“诈骗方法是指行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段。”可见，立法对“诈骗方法”的认定，采用了三个条件，即“诈骗方法=虚构集资用途+以虚假的证明文件+高回报率为诱饵”。尽管上述条件明显缩小了“诈骗方法”的外延，但却未能看到金融领域中“诈骗方法”的特殊性。

有学者在区分生活、市场、投资和投机四领域存在不同欺诈标准的基础上，指出当前通说的观点属于早期静态工业社会的诈骗罪教义学理论，从而产生了两个问题：一是过于追求安全价值而忽视了金融市场更需要的效益价值；二是会把民间借贷中的欺诈行为等同于“诈骗方法”，从而可以对浙江有民间融资行为的企业进行地毯式定罪。

在实践中，司法机关则常对“诈骗方法”进行不同程度的弱化。例如，吴英案的一审判决书对涉案数额娓娓道来，但对“诈骗方法”却一笔带过，而其所赖以证明构成“诈骗方法”的论证也同样存在争议。

2.集资诈骗罪整体刑罚过重

(1)集资诈骗罪的死刑问题

集资诈骗罪设定死刑是从单行刑法开始的，后在刑法典中予以规定。而国外刑法一般都将集资诈骗行为按诈骗罪来处罚，而诈骗罪的法定刑设置是有期徒刑或是拘役，并无死刑。《刑法修正案（八）》已取消其他金融诈骗罪死刑，只保留了集资诈骗罪死刑，再次使该罪保留死刑的合理性受到强烈质疑。最近广泛征求意见的《刑法修正案九（草案）》已明确提出废除集资诈骗罪死刑。

作为经济犯罪的集资诈骗罪必须废除死刑，这是学界和社会多年以来的呼吁。

第一，从罪责刑相适应原则的角度，由于市场总避免不了存在一些“欺诈”行为，所以社会对诈骗的容忍度日益提高，其可罚性正在逐渐变小，而集资诈骗罪属于非暴力犯罪，公私财产所有权、金融管理秩序和死刑所匹配的生命权不具有等价性，同时，出资者自身亦有过错，应分担部分责任，因而判处死刑极不合适。

第二，从法定刑设置的根据和原则来看，一方面，法定刑设置的主要根据在于社会危害性，但集资诈骗罪的社会危害性远不如想象中的大，且在一定程度上警醒投资者，刺激成熟市场的自我培育和生成，因而很难从社会危害性上找到充足的理由对犯罪者处以死刑；另一方面，法定刑设置的原则是公正、明确和协调原则，在其他金融犯罪和普通诈骗犯罪都废除死刑的情况下，单独对集资诈骗罪保留了死刑明显不合理，体现了罪与罪之间的不均衡。

第三，从死刑功能来看，集资诈骗罪的死刑并未实现预期的威慑功能，因为很多集资者常常是被现有的金融体制“逼上梁山”，因而也无法实现对集资诈骗行为人的教育与改造功能。集资诈骗罪的死刑也没能更好地抚慰被害人的心灵创伤，因为被害人最关心的是经济利益的实现，甚至某种意义上，死刑的判处几乎断绝了被害人预期的经济利益实现的可能，由“为民除害”变成了“除害人民”。

第四，从社会现状与体制来看，集资诈骗罪的发生与金融垄断体制有关，卖方市场的银行垄断使经营者“逼良为娼”，民间集资的发生存在必然性，犯罪原因中有相当多的制度因素，对集资者适用死刑在前提上缺乏正当性。

(2)集资诈骗罪法定刑畸重

由于立法者受到严惩非法集资观念的影响，集资诈骗罪设定的法定刑畸重。而到了具体个案中，由于集资诈骗犯罪属于涉众型犯罪并可能引发群体性事件，因而法官难以发挥主观能动作用，对集资诈骗罪的判处很容易偏重，沦为“维稳”的手段之一。事实上，无论是立法者还是司法者，在严苛的金融管理主义的影响下，均对集资诈骗罪的危害性作出了过高的评价。

首先，在与盗窃、抢劫等财产犯罪的比较中，无论是从发案率、反社会性、被害人和社会的报复欲来看，集资诈骗罪均大大小于盗窃、抢劫等财产犯罪。

其次，就自身性质而言，诈骗罪是可控性较强的自损犯罪，对社会波及性很小，同时作为平和型犯罪，其违法性更轻。

(三)非法集资类犯罪的其他问题

1.非法集资案件财产处置程序的设置不规范

根据相关刑事法律法规的规定，办案机关对涉案款物只能先行扣押，此后应随着案件的办理随案移送到审判机关，待审判机关作出相应生效判决后由第一审审判机关依法予以处理。然而，由于上述规范规定的相关程序简单粗糙，加之运作过程不透明，缺乏监管机制，地方党政部门干预严重，由此导致长期以来非法集资等财产类刑事案件，处置程序乱象丛生，尤其在涉案财物的追缴、拍卖等关键环节，暗箱操作、贪污挪用、截留私分等腐败现象严重，成为有关部门谋取不当利益的重要来源。

特别是办案机关案款提留制度的存在，使得实践中出现了不少在立案之初办案机关或政府牵头主导的专案组即将其扣押的涉案财产予以贱卖的现象。

这些违法行为一方面迫使审判机关不得不对原本可能无罪的集资行为作出有罪判决，另一方面也使受害人权益丧失了基本的程序保障。广受关注的吴英案等就存在类似的问题。

2.民间借贷缺乏立法的引导、协调和规范

非法集资类犯罪的一大问题就在于，难以划清民间借贷与非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等非法集资类犯罪的界限。同时，立足于金融管理主义的刑事立法也缺乏对民间投资者利益的关注和保护。因此在某种意义上，非法集资罪的立法与认定难题还与民间借贷缺乏立法的引导、协调和规范有密切关系。

作为正规金融的有益补充，以民间借贷为内容的民间经济活动对我国市场经济的发展，以及金融体制的改革起到了良好的促进作用。然而，当前的民间借贷却处于一种较为混乱的状态：一方面，民间借贷基于门槛低、手续简便、无须担保等特点，成为了许多借贷无门的中小企业融资的重要方式，日趋繁荣；另一方面，民间借贷由于面临着限制和风险，利率一再飙升，且纠纷不断，犯罪率逐年上升。

造成混乱的一个关键原因就在于民间借贷缺乏立法的引导、协调和规范。具体而言，我国目前关于民间借贷的法律规定过于零散，大多表现为行政法规和司法解释，立法层次低，过于粗略，缺乏可操作性，从而无法对民间借贷作出规范引导和有效保护，更无法适应市场发展和金融体制改革的需要。