法意导言

7月12日下午5时，位于荷兰海牙的常设仲裁法庭对于南海仲裁案作出了裁定。早在2013年，菲律宾就向仲裁庭提出了15项仲裁请求。去年10月29日，仲裁庭公布了广受争议的管辖裁定书，明确表示拥有管辖权。不论今日的结果如何，中国从一开始就对菲律宾该行为表示反对。并且也一再申明仲裁庭没有管辖权，中国既不会接受、也不承认该仲裁结果。

正如外交部长王毅所说：“南海仲裁案从头到尾就是一场披着法律外衣的政治闹剧，这一本质必须予以彻底的揭露”。而对于南海争端中最具争议的几个问题，没有人会单纯的寄托于法律的解决方案。法律手段虽然是和平的，也貌似能公正合理的保障各国的利益。但是对这样一个利益纠葛深远，民主情绪纠缠不清的争端。法律手段恰恰是有限的，不仅不能解决纠纷，反而会加剧分歧与矛盾。法律在此时也会彻底沦为大国博弈的工具。

法意今日为读者朋友推送耶鲁大学葛维宝教授关于南海问题的一文，文章原载于布鲁金斯学会网站。希望读者朋友们在阅读后能有所收获，能更加清醒的认识国家间的政治博弈与斗争。

葛维宝

Paul Gewirtz

葛维宝（Paul D. Gewirtz），耶鲁法学院波特·斯图尔特宪法学教席教授，耶鲁大学中国法律中心主任。葛维宝是他的中文名字。

1967年葛维宝毕业于哥伦比亚大学，获学士学位，1970年毕业于耶鲁法学院，获得法学博士（JD）学位。他毕业后担任过美国最高法院大法官瑟古德·马歇尔的法律助理，1976年起，在耶鲁法学院任教。1999年，他创建了耶鲁大学中国法律中心。

文/葛维宝

广袤的南中国海（South China Sea，以下简称“南海”）如今已成为世界上最危险的热点之一。包括中国在内的六个声索方都在借助言辞与行动，争取其中大量小型地物及富含资源海域的控制权，而美国亦因盟国及自身安全与经济利益而深度涉及其中。我们的时代所需回答的重大地缘政治问题，即当下拥有支配性地位的超级大国美国究竟能否与复兴中的强大中国和平共处，正如一只巨大的“柴郡猫”（Cheshire Cat）端坐在海平面之上，阴魂不散地冲我们咧嘴怪笑着（英国作家路易斯·卡罗尔在《爱丽丝梦游仙境》中创作的形象）。

多数当事方近年来都颇为冒进，但中国在对南海海洋地物与水域提出广泛的主权诉求上尤为大胆。其同时也大胆地在海洋地物上填海造陆，使权利主张转变为物理性建筑，并威胁将进一步军事化。中方迅速扩张的海军活动范围及战斗能力，增加了周边较弱邻国与美国的顾虑,而正是后者的驻军在过去的几十年中极大地促成了亚太区域的和平与稳定。意外事件或小型冲突导致危险升级的风险是常在的。目前，仍没有一条解决大量争议并控制其带来严重风险的路径，但美国已经阐明了一种方案，阐明其不会就相互竞争的主权主张选边站，而是呼吁各国诉诸基于法律（law-based）、基于规则(rule-based)的途径来解决争议。正如奥巴马总统近日所言，美国所致力实现的区域秩序中，“国际规则与国际规范需要得到遵守，国家无论大小，其权利需要获得保障。区域内的主权争议必须通过法律途径和平地解决，如根据《联合国海洋法公约》即将做出的仲裁裁决，各方均有义务尊重并遵守。”

△ 中美在南海问题上的分歧

上述声明体现了奥巴马总统外交政策的一个标志性理念：国际争议应当以基于法律的方式、经由法治过程来解决。本文所希望阐明的观点既简单但也略带遗憾：理论上，在国际舞台诉诸基于规则与法律的途径来化解争端实属难能可贵，然而法律并不能从根本解决危险重重的南海问题。更具体而言，即将到来的、基于《联合国海洋法公约》的中菲仲裁案实体问题裁决无法解决上述难题，甚至可能难以在这方面带来任何重大进展。

一、背景  

南海是一片覆盖了140万平方英里的巨大海域，沿海诸国则容纳了将近20亿人口。全球约三分之一的海运都途径这里，此海域还提供了大量食物资源，其海床蕴藏丰富的油气资源。海域中散布着大量小型海洋地物，它们往往规模微小且多在涨潮时被海面没过。这些地物可以被归入两大岛群，北部的帕拉塞尔群岛（即“西沙群岛”）以及南部的斯普拉特利群岛（即“南沙群岛”）。中国、台湾、菲律宾、越南、文莱与马来西亚各方均对上述区域内的部分地物与水域主张主权，这些诉求之间存在冲突。中国则基于其“九段线”地图及诸多宣言，主张其对南海内全部岛屿、岩礁的主权及对毗连水域的权利。除中国外的其它五个利益攸关者彼此间也存在相互冲突的权利主张，而这又进一步增加了大量相互重叠且冲突的关于临近海域归属及其如何使用的主张。无论是海域的宽广抑或是争议地物的微小都未能阻止冲突强度于近几年层层升级。上述紧张局势多是受到了安全及资源考量的驱动，而各国彼此敌视的民族主义情绪则又为这片紧张的海域火上浇油。

△ 南海海域图

《联合国海洋法公约》（以下简称《公约》）是当今世界最为重要的国际条约之一，其序言以这样一段豪言壮语作为开场：“（本公约缔约各国）本着以互相谅解和合作的精神解决与海洋法有关的一切问题的愿望,并且认识到本公约对于维护和平、正义和全世界人民的进步做出重要贡献的历史意义”。有别于其他许多伟大事业，这一宣言并不是唱高调，而更多是以略显冗长的文字去表达人类对于“千里之堤，溃于蚁穴”的思虑。

《公约》中除提供实体规则之外，还包括了可由成员国发起、用以追究其他成员国违反《公约》规则的救济机制。菲律宾和中国，以及世界上其他164个国家均加入了《公约》，而美国则属于少数没有加入《公约》的国家之一。2013年，菲律宾援引《公约》救济条款，在荷兰海牙常设仲裁法庭针对中国提出共15项仲裁请求。这正是前文中奥巴马总统所提及的案件。中国立即表达了其对菲律宾行动的“坚决反对”，呼吁菲律宾“回到通过谈判协商解决南海有关争端的正确道路上来”，并声明“中方不接受、不参与仲裁的立场没有改变，也不会改变”。中方固然坚守了这一誓言，尽管其于2014年12月7日所发布的一份详尽的《立场文件》连同其他声明，都在实际意义上起了送达文件、参与诉讼的作用。

△ 位于海牙的常设仲裁法庭

此案所提出的一个先决问题在于，基于《公约》所设立的仲裁庭能否对这15项仲裁请求行使管辖权。“管辖权”系一项法律概念，用以反映法庭针对某一争讼中实体问题做出裁断的权力，而管辖权问题又区别于法庭在确立管辖权后如何决定案件实体问题中的“是非曲直”（merits）。

2015年10月29日，仲裁庭公布了广受误解的、总计151页的管辖权裁定书。仲裁庭确定自己就菲律宾所提请求拥有管辖权，但仅包括其中7项请求。仲裁庭未确定对另外8项请求的管辖，其中包括要求判定中方著名的“九段线”主张违反《公约》的请求。针对这8项请求，仲裁庭决定推迟管辖权裁定，原因在于这部分请求的管辖权问题与实体问题密切纠缠，故须等到其决定实体问题时再一并判断。

中国方面立即声明抨击该管辖权裁定是“无效的”且“对中方没有拘束力”，并谴责仲裁庭“滥用程序……严重侵犯中国作为《公约》缔约国的合法权利”，“损害了《公约》的完整性和权威性”。该声明称菲律宾发起仲裁的行为构成了“披着法律外衣的政治挑衅”，并呼吁菲律宾“通过谈判和协商”与中国共同解决南海有关争端。

仲裁庭于2015年11月的四天内听取了实体问题的口头答辩。口头答辩过程中并无中方代表参与或出席。人们期待已久的实体裁决预计将于2016年5月或6月问世。各国如今需要深思熟虑应当如何回应，尽管大家此时只能就仲裁庭究竟会做出何种判定进行推测——只有少部分人熟知相关法律从而能正确理解仲裁庭的裁决，而能理解这一裁决的重要性及其将如何影响未来解决南海危机的路径的人则更是凤毛麟角。

△ 南海岛屿争端示意

二、仲裁庭裁决的限度

不难理解的是，奥巴马总统及许多其他人都对仲裁庭裁决为南海最具争议的问题提供法律解决方案寄予希望。法治手段是和平的，它承诺公正且无偏地适用规则，并会同时保障弱者及强者的利益。此外，通过适用法律，法庭也可以为因政治僵局而无法获解的问题提供解决方案。

然而，对呈递至仲裁庭的争议以及仲裁庭所可能给出的最终裁定的分析，表明仲裁庭与法律仅能够为南海危机的解决提供极其有限的贡献。法律无法使我们从对谈判和权力政治继续倚重中解脱出来。仲裁庭的裁决并不会成为各方未来沟通博弈中的主要支点，未来的进程需要我们更加着力于那些仲裁庭必然无力触及的问题，并尽快借助其他途径来处理这些问题。以下是我认为仲裁庭只能带来有限贡献的四个基本原因：

1.尽管有关媒体报道中存在诸多混淆之处，但它们无不承认仲裁庭无权对就南海岛屿和岩礁的“主权”归属问题做出任何裁定，尽管此类“主权”问题才是当下诸多争议的核心。

2.各方无不承认，中国有法律上的权利根据《公约》第298条，在批准条约后声明排除强制性争端解决程序对包括“海洋划界”（即厘清不同国家间相互重叠的海洋权利主张） 、“历史性海湾或所有权”或“军事活动”等一系列争议问题的适用，故仲裁庭也就不会对任何此类争议做出裁断。

3.假设仲裁庭会在裁断提交的法律问题之过程中公正严明（我们自当如此假设），则菲方针对中国的15项仲裁请求不大可能全部获得支持。仲裁庭有可能裁定其对菲方提出的部分请求缺乏管辖权，并否决掉菲方的另一些请求。

4.即使菲方所提的15项请求部分甚至全部为仲裁庭所支持，即使这一对中方不利的裁决将能够对中国产生“拘束力”，现实中依旧不存在任何强制执行机制。中方以管辖权为由拒绝参与仲裁程序早已预示了任何不利于中方的裁决将有的结果。

证立上述结论需要我们投身于如水草般纷繁复杂的法律细节之中，去逐一分析菲律宾所提出的法律诉求。而这些“水草”正是法律的领域，也正是法律解决方案通常倚赖的基石。外交政策专家不能只是呼吁用法律途径来解决国际争端，而丝毫不直面实现该途径所需的投入，以及法律途径究竟所能或者所不能提供的结果。

三、法律与海洋

菲律宾针对中国共提出15项仲裁请求，本文概括如下：

(1) 中国在南海的海洋权益不能超出《公约》允许的范围；

(2) 中国主张的对“九段线”范围内的南海海域的主权权利和管辖权，以及“历史性权利”，与《公约》相违背；

(3) “斯卡伯勒礁”（黄岩岛）不能产生专属经济区或者大陆架；

(4) 美济礁、仁爱礁和渚碧礁均为低潮高地，因而不能成为取得主权的对象；

(5) 美济礁和仁爱礁为菲律宾专属经济区和大陆架的一部分；

(6) 南薰礁和西门礁均为低潮高地，不能产生领海、专属经济区或者大陆架，但可能被用于测量领海宽度基线；

(7) 赤瓜礁、华阳礁和永暑礁不能产生专属经济区或者大陆架；

(8) 中国非法地干扰了菲律宾享有和行使对其专属经济区和大陆架的生物和非生物资源的主权权利；

(9) 中国未能阻止其国民和船只开发菲律宾专属经济区内的生物资源；

(10) 通过干扰其在黄岩岛的传统渔业活动，中国非法地阻止了菲律宾渔民寻求生计；

(11) 中国在黄岩岛和仁爱礁违反了《公约》下保护和保全海洋环境的义务；

(12) 中国对美济礁的占领和建造活动， 违反了《公约》关于人工岛屿的规定及中国在《公约》下保护和保全海洋环境的义务，并且是为试图将该地物据为己有的违法行为。

(13) 中国危险地操作其执法船只给在黄岩岛附近航行的菲律宾船只造成严重碰撞危险的行为违反了其在《公约》下的义务；

(14) 自从2013年1月仲裁开始，中国非法地加剧并扩大了争端，包括干扰菲律宾在仁爱礁海域及其附近海域的航行权利、阻止菲律宾在仁爱礁驻扎人员的轮换和补充，并危害菲律宾在仁爱礁驻扎人员的健康和福利；

(15) 中国应当停止进一步的违法权利主张和活动。

△ 黄岩岛

菲方的仲裁请求均已经过精细的雕琢，试图规避业已限定整个仲裁程序并凸显仲裁裁决将非常受限的两大障碍。首先，无可置辩的是仲裁庭无权就任何牵涉岛屿或岩礁的“主权”归属争议做出裁定，尽管各国间相互冲突的“主权”主张正是南海争端的主要动因。菲方律师都心知肚明，《公约》并不处理主权问题，此次的仲裁庭同样也会避开主权问题。海牙国际法院（The International Court of Justice）可以就“主权”争端做出裁决，但必须以争讼各方同意为前提——毕竟，国家同意是多数国际法规范的基础。囿于南海争议中的各方均不会都同意仲裁，作为南海问题核心的诸多“主权”争议获得仲裁解决将遥遥无期。

其次，《公约》本身也允许签署国自行排除强制性程序针对《公约》所涉一系列重要问题的适用。《公约》第十五部分针对导致有拘束力裁判的“强制性程序”作了明确且至关重要的规定，但该部分也明确包括了若干例外条款，并且已被中国所主张。（译者注：《公约》第二百八十一条第一款：“作为有关本公约的解释或适用的争端各方的缔约各国，如已协议用自行选择的和平方法来谋求解决争端，则只有在诉诸这种方法而仍未得到解决以及争端各方间的协议并不排除任何其他程序的情形下，才适用本部分所规定的程序。”）首先，《公约》第281条排除了强制性程序对争议双方“已协议用自行选择的和平方法来谋求解决争端”的情形。但中方所援引的有关中菲间协议仅仅是模糊的政治性声明（译者注：此处应该是指《中国政府关于菲律宾所提南海仲裁案管辖权问题的立场文件》中援引的2002年《南海各方行为宣言》、2011年《中华人民共和国和菲律宾共和国联合声明》），故无法被合理地视为具有排除《公约》强制性程序的效力。仲裁庭也已经驳回了中方对此例外的援引，如此认定也应被认为是妥当的。

不过，《公约》第298条也允许成员国自行将其他争议作为例外而排除出强制性程序适用的范围，而中国及其他国家均已采取必要手段去创设相关的例外，进而限制仲裁庭所能处理争议的范围。第298条特别阐明成员国可以“用书面声明对于下列各类争端……不接受第二节规定的一种或一种以上的程序”，其中包括“关于海洋划界的第十五条、第七十四条和第八十三条在解释或适用上的争端,或涉及历史性海湾或所有权的争端”、“关于军事活动……法律执行活动的争端”。中国已通过书面形式宣布不接受《公约》强制性程序针对上述类别争端的适用。

这里所排除的争端范围的确颇为广泛。其中最重要的一条也许正是排除涉及“海洋划界”的争端。这类争端主要发生在各国就《公约》规定的岛屿或岩礁所产生的12海里领海或200海里专属经济区提出重叠主张之时。“海洋划界”则是一种为重叠主张确定边界的方法。由于针对南海中岛屿与岩礁的主权争议如此之多，而其中这些海洋地物间的距离又常常不超过200海里（有时距离甚至小于12海里），主张重叠的情况普遍存在。正如下文就菲方具体请求的分析所显示的那样，将“海洋划界”排除出仲裁庭管辖权范围将极大地限缩其裁决。下文也将展示，排除“海洋划界”、“历史性海湾或所有权”、“军事活动”或“执法活动”相关争议的仲裁管辖权，至少会给仲裁庭带来必须首先克服才能进一步处理其他重要问题的困难。

简言之，此次中菲仲裁案中仲裁庭事实上无法就任何涉及主权归属、“海洋划界”、“历史性海湾或所有权”、“军事活动”或“执法活动”的问题进行裁定。这使得仲裁庭的管辖权极其有限。它被禁止就中菲两国在南海的大部分主要争端进行裁决。这也意味着仲裁庭将无法为解决这些争端提供“基于法律”的答案。我们唯有具体考察菲方在仲裁庭前实际提出的诉求，方能明白上述结论的涵义——我们要穿越这杂草丛生的法律领域。

△ 2015 年 7 月仲裁法庭在海牙和平宫的庭审

让我们首先分析仲裁庭已经宣布具有管辖权的7项菲方仲裁请求。这一管辖权裁定无疑是有利于菲律宾而不利于中国的。这其中包括了前述的第3项、第4项、第11项及第13项仲裁请求。其中又有4项请求（分别是第3项、第4项、第6项与第7项）寻求仲裁庭界定特定的海洋地物，裁断这些地物应被归入《公约》所规定的哪种具有法律意义的范畴之中——“低潮高地”、“岩礁”抑或“岛屿”。仲裁庭关于海洋地物归类的裁决将十分关键，因为这会成为更具争议的、仲裁庭无法触及的主权和海洋划界问题的基础。归类决定同时又会牵连到仲裁庭所需处理的其他问题，如中国在此类地物周边活动的合法性。

假设仲裁庭将某一海洋地物仅界定为一块“低潮高地”，则任何国家都不得对之主张主权，除非该地物确实处在该国领海之内。如果仲裁庭宣布该地块属于一个“岛屿”或是“岩礁”，则会带来以下几种后果：

（1）国家可以宣布这些岛屿与岩礁为本国的领土（尽管仲裁庭并不会在此处判定应由哪个国家对之享有主权）。

（2）如果该地物被判定为是岛屿，则对其拥有主权的国家可同时取得12海里的领海、200海里的专属经济区以及相应的大陆架。

（3）倘若该地物被判定为是岩礁而非岛屿，则对其拥有主权的国家只能连带拥有12海里的领海，而不包括专属经济区或大陆架。

（4）倘若另一国拥有对附近“岩礁”或“岛屿”的主权，则上述结论将会受到限制。各种原因在于两国间的领海及专属经济区将会发生重叠，因而必须进行海洋划界。考虑到各方皆认可中国可以基于《公约》第298条排除《公约》所确立的强制争端解决机制，仲裁庭不得在本案中做出涉及海洋划界的裁断。仲裁庭在其早前关于确立对第4、6项仲裁请求管辖权的裁定中，加入了一条重要的“有关任何权利重叠之可能影响的特别声明（caveat）”。

仲裁庭可能会认同菲律宾在第3项、第4项、第6项及第7项中针对不同地物的归类。实际上，并不清楚中国就菲律宾所提出的归类方案是否持有任何异议。仲裁庭很可能会判定“斯卡伯勒礁”（“黄岩岛”）属于“岩礁”（第3项请求）；美济礁、仁爱礁和渚碧礁均为“低潮高地”（第4项请求）；南薰礁和西门礁均为“低潮高地”（第6项请求），而赤瓜礁、华阳礁与永暑礁均为“岩礁”（第7项请求）。

△ 2015年渚碧礁卫星图

针对这四项请求所作出的裁断并不会直接宣告中方的行动为非法。对地物的归类将会影响到任意一个对特定“岩礁”或水域拥有主权的国家所能享有的附带权利，但仲裁庭并不会直接判断究竟是哪个国家对此地物拥有主权。就算是判定某一处在领海以外的海洋地物属于“低潮高地”，没有任何国家可以对之主张主权，这一裁决也不必然会阻止中国或其他国家在此低潮高地周边建造人工岛。尽管人工设施不会改变低潮高地的性质并使之转化为可被主张主权的“岛屿”或是“岩礁”，这仍不意味着中国就被禁止围绕低潮高地或在其上开展填海造陆工程。这是菲律宾在其另一个请求中所提出的另一个问题，而仲裁庭尚未宣布它是否要就此问题行使管辖。

仲裁庭已经宣布将要行使管辖的另外三项请求（分别是第10项、第11项和第13项请求）则旨在挑战中国在南海两个特定地点——分别是“斯卡伯勒礁”（黄岩岛）、“第二托马斯礁”（仁爱礁）——附近国家实践的合法性。以上请求十分重要，其直接挑战中国正在进行的一系列特定活动，尤其是在如今变得有名的黄岩岛附近的活动（译者注：即自2012年起中菲两国政府船舶在黄岩岛附域海域的公开对峙）。针对上述请求的裁决有可能会激起中菲两方的激烈反应，但事实上上述请求仍然未能深入到南海争端的核心，即主权与海洋划界问题。

第10项请求声称中国阻碍了菲律宾渔民在“斯卡伯勒礁”（仁爱礁）附近的捕鱼活动，而仲裁庭有可能会在裁定第3项请求时将该地物界定为岩礁。中菲两国皆主张对该地物的主权（菲律宾同时还认为该岩礁处在由本国海岸所生成的专属经济区内）。然而囿于仲裁庭无权就主权归属做出裁定，出于要分析菲律宾在中国领海以内捕鱼权利的考虑，仲裁庭又还必须假设中国对该地物享有主权。这将极大地使菲方关于中方干扰其国民捕鱼权利的指控复杂化。通常而言，一国国民无权在他国领海内捕鱼——领海赋予各主权国家独占性的捕鱼权。故菲律宾还针对“斯卡伯勒礁”（仁爱礁）的情况创造了一个特别的论点：菲律宾渔民享有在“斯卡伯勒礁”（仁爱礁）附近的“传统”捕鱼权（traditional fishing rights），而中方干扰了这一权利。这一问题相当两可，也不存在明确的法律依据来判定。倘若仲裁庭对此做出有利于菲律宾的判决，则其会触及合理法律解释的外围边界，并且十分可能无法最终解决重要的关于中国作为被假定的主权者在其领域内活动所负义务（译者注：即是否有义务接受菲律宾渔民捕鱼）的现实问题，如中国作为主权者在其领海内所负有的。

△ 2015年永暑岛卫星图

第11项请求声称中国违反了其在“斯卡伯勒礁”（黄岩岛）与“第二托马斯礁”（仁爱礁）周边的环境保护义务。《公约》中包含了数项颇为抽象的条款要求“各国有保护和保全海洋环境的义务”（《公约》第192条及下列条款；第56条第（1）款2项3段）。仲裁庭可能会执行这些规定，也可能认为这些条款过于模糊以至难以认定中方是违法者，或认定在海牙的庭审未能呈现出足够的事实基础来证实中国违反其义务。不过，《公约》中提出了一项具体的标准，要求成员国“就[他们]这种活动对海洋环境的可能影响作出评价”，“公布结果报告”，并提交报告“至主管国际组织”（《公约》第206条、第205条）。中国如果未能公开前述报告，那么就明显违反了这一标准。但至少在将来，中国无需对其活动做重大调整，也可以很容易地满足提交报告的要求。

第13项请求主张中国在“斯卡伯勒礁”（黄岩岛）区域展开危险执法。这一请求与第10项请求紧密相连，二者均涉及菲律宾渔民在“斯卡伯勒礁”（黄岩岛）领海海域内享有捕鱼权利的主张。至少是菲律宾诉求的部分内容关涉中国依照《公约》第298条对有关“执法活动”争议的排除，尽管仲裁庭已未加特别声明地决定对此诉请行使管辖。

以上便是仲裁庭已经决定其将会裁定的7项仲裁请求。这些请求本身并无法创设一条基于法律的路径，去解决南海争端中的主要问题。不过仲裁庭仍未对菲方其它8项请求是否行使管辖作出裁定。这些请求将如何影响南海争端？

让我们暂且先跳过第1项和第2项请求，它们直指中国的九段线及最广泛的海洋权益诉求等真正基本的问题，这些权益似乎超出了《公约》本身包括的内容。我们也先把第15项请求搁置一边，它一般性地要求“中国应当停止进一步的违法权利主张和活动”，而这并不会有太大的实际影响。

△永暑、渚碧、黄岩等岛屿的地理位置示意