乔仕彤 | 处理违法房屋：纽约市能从深圳市学到些什么？

违法房屋是一个世界上很多城市都面临的问题。巨大的信息成本和执行成本使得查处违法建筑非常困难，而简单地合法化则会削弱城市规划的严肃性并鼓励违法。通过对纽约和深圳的比较研究，本文提出了反向区划的概念，其实质是保持城市规划权力不变的同时，给予违法房屋的业主购买豁免权的选择。这项政策背后的根本理念是选择权与初始权利的分配同等重要，并且应当被赋予给拥有最佳信息的行动者。

本文英文原文将于今年9月初发表在Fordham Urban Law Journal，并应邀将重刊于Cityscape (美国联邦政府住房与城市发展部下属杂志）。中文译文发表于《城市治理研究》2017年第一卷。作者乔仕彤为香港大学法律学院助理教授，耶鲁大学法学博士（J.S.D）；中文译者肖惠娜为香港城市大学法律学院博士候选人。感谢乔博士授权“雅理读书”转载本文！

点击文末“阅读原文”可浏览本文的英文原文，并获得更为详细的信息。若您阅读后有所收获，欢迎关注并分享本公众号。

作者简介

原文作者乔仕彤，现任香港大学法律学院助理教授；2017年秋季学期在纽约大学法学院客座，讲授财产法和中国法。他是武汉大学法学学士、北京大学法学硕士、耶鲁大学法学博士。 乔仕彤博士的主要研究领域为产权、社会规范和地方政府法。他的博士论文《中国小产权：法律与社会规范的共同演进》获得耶鲁大学法学院2015年度最佳法律经济学论文奖，并将于2017年10月由剑桥大学出版社出版。（亚马逊网上预订：https://www.amazon.com/Chinese-Small-Property-Co-Evolution-Social/dp/1107176239）他另有多篇文章发表于或即将发表在《南加州法律评论》和《美国比较法杂志》等刊物上。

纽约市能从深圳市学到些什么？

处理违法房屋*

作者：乔仕彤

译者：肖惠娜

纽约市有超过10万个违法建筑单元。纽约市建筑局将其界定为“未经许可改造已有建筑而创造出来的额外居住空间”。这些违法住宅单元大多被出租给城市中无法负担合法房租的中低收入群体，特别是非法移民。基于安全和宜居的考量，过去二十多年纽约市政府投入很多资源打击和制止这些违法建筑，但成效不彰。纽约现任市长Bill De Blasio提出合法化这些违法住宅以提高纽约市保障性住房的存量。到底如何处理违法建筑？打击还是合法化？这是一个难题。

纽约市的违法住宅并非个案。在中国深圳，一个超过一千五百万人口的大城市，几乎一半的建筑都是违法修建的。过去三十年，深圳市政府尝试过各种处理违法建筑的政策。巨大的信息成本和执行成本使得查处违法建筑非常困难，而简单地合法化则会削弱城市规划的严肃性并鼓励违法。近些年来，深圳市政府发现了一项有效的政策：保持城市规划权力不变的同时，给予违法建筑的业主购买豁免权的选择。这项政策背后的根本理念是选择权与初始权利的分配同等重要，并且应当被赋予给拥有最佳信息的行动者。为数众多的违法房屋所有人拥有最佳信息，因此应当由他们自己而不是政府代替他们做出选择。

本文第一部分详述纽约市的违法住房以及处理违法房屋的三个主要挑战，即异质性、外部性和信息成本。第二部分讨论深圳市如何在相同的挑战下治理违法建筑。第三部分提出了一个以社区为基础的城市区划选择权方案（community-basedzoning options）供纽约市参考。

 

一

纽约的违法住房

如果你跟中国城或皇后区法拉盛的移民工人聊过，你就会知道他们所居住的地方很可能是不合法的。在皇后区的杰克逊海茨或其他类似地方，原本是为小家庭设计的房屋实际居住着多个延伸了的大家庭（包括堂兄弟姐妹和叔婶等等）。但如果你因此认为违法住房仅仅局限于低收入或非法移民群体，你就大错特错了。曼哈顿的上东区是纽约市最好的住宅区之一，毗邻中央公园，年轻的专业人士常常为之吸引但却囊中羞涩。如果你有足够耐心，房地产中介有时会推荐看起来不错但价格较低且没有独立邮箱的地下室。中介通常不会明白告诉你，但缺乏独立的邮箱和地址暗示这样的居住单位并不合法。

普拉特社区发展中心和卡哈亚社区开发公司估计有30万到50万的纽约人居住在不合法的房屋中。普拉特中心的研究报告披露纽约市有11.4万个住房单元并不包含在1990至2000年间纽约市颁发的新建筑或翻修的官方居住证件数量中。卡哈亚公司也在皇后区的杰克逊海茨和布瑞坞/牙买加区域挨家挨户访谈，发现35%(446户家庭中的155户)的房屋有将地下室改造为独立的居住单元。2003年7月，非营利性组织公民住房和规划理事会发布的《纽约的地下房屋》显示皇后区约4.2万个新住房单元并未登记在官方系统里, 占1990至2000年皇后区房屋增长量的73%。

皇后区的不少家庭将地下室改造成了独立的居住单元

根据纽约市建筑局的定义，“违法改建是指未经事先许可对已有建筑进行变动或改造而创造出的额外居住单元”。违法改建的形式包括将规划为制造业或工业使用的房产用于居民用房；在设计用于制造业或工业的建筑内设置住房单元；未经市建筑局批准或许可在地下室、阁楼或车库中增设公寓；在一个单间房屋中建造或分隔出一个公寓，等等。面对不断增长的违法房屋，纽约市已经采取了执法措施，但并不十分有效。另一方面，学者和政策呼吁者建议将合法化作为解决方案。合法化能否解决问题尚未可知。笔者将在以下部分详细讨论两个方案。

 

（一）执法：法不责众

纽约市政府指出，未遵守建筑和防火安全条例的违法住宅具有严重的安全隐患。违法住宅会增加基本服务设施的负荷，造成过度拥挤以及减少原本有限的用于支持本地经济的工业和制造业空间数量，从而降低社区的生活质量。因此，纽约市政府已经采取措施执行区划和建筑法规。

现在，纽约市的执法以投诉为诱发机制，即邻居、承租人甚至是提供违法建筑拆除设备的商家可能会拨打311匿名投诉潜在的违法行为。纽约市建筑部认为任何人怀疑违法改建都应拨打311让建筑监察员检查房屋。通过访问建筑局网站或浏览公寓建筑信息系统上的建筑物使用证明也能查到建筑物的合法使用情况。建筑局确认房主违法时也会对其罚款。2007年8月，纽约市长Michael Bloomberg签署了37号地方法令，大幅提高将制造业或工业空间改建为居住用房的处罚，首次违法罚金高达2.4万美元。然而，投诉执法造成社区内的紧张和不信任。尽管纽约市获得罚款收入，但检查、执法、住房法庭的审理和其他相关成本很高，执法得不偿失。

纽约市以往打击违法住房问题的努力收效甚微。1997年3月，市政府成立了13人的建筑监察组在投诉最多的皇后区搜查违法改建。到1998年，全市的违法传讯增长超过六倍。1996年的财政年度，纽约建筑部发出637个违反建筑法规的传讯。1998年的财政年度（截止至7月30日），传讯量上升至4094个。然而，严格执法具有三个限制因素，即人力不足，纽约建筑官员没有进入和清空违法建筑的权力，以及缺少替代住房。

第一，缺少人力进行执法。正如2014年皇后区区长在政策陈述中所提到的：现在全市监察员不足300名，且没有增加员工的计划。由于监察员数量不足，无法按时回复大量的投诉。建筑局和住房维护发展局经常积压成千上万的待办投诉。这些可能导致建筑倒塌和人们受伤的违法行为无法及时纠正，数百万的罚款尚未收取。没有强有力的执法，对那些违法改建住房的人或居住在低价住宅中的低收入群体便没有威慑力。

第二，执法官员未经授权不能进入有潜在附属住宅单元的公寓。美国宪法第四修正案保障房东和租户免受不合理的搜查。(原文脚注：“保证人们的人身、房屋、证件和遗产不被不合理搜查和查封没收的权利不应当受到侵犯，除非基于可能的原因，否则不能以口头或答复形式进行搜查，尤其是写明搜查地点、被没收的东西和个人。”)在加马诺诉市法院案件中，最高法院认为除非房屋监察员具有搜查许可，否则不能擅入私人住所。这意味着政府需要申请许可才能要求房主打开房门，而这正是纽约市的做法。申请许可的要求使确认违法变得困难。当调查结果显示是违法单元，除非住宅存在危险或无法居住的情况，政府应给房东一段合理时期自行纠正违法行为。即使确认行为违反区划和建筑法规，政府也只能在紧急危险时才能清空房屋。

诉讼程序非常昂贵。《纽约时报》报道了在1995年的一次执法中，案件审理了11个月，花了纳税人1万美元的法律费用。然而，只要政府没有清空房屋，人们就还继续住在那里。在很多情况下，是房东违反了区划和建筑法规，而租户居住在违法房屋中。由于政府的主要手段是罚款，一些房东认为继续支付罚款和收取房租是有利的。并不居住在这些违法房屋中的房东甚至不管传讯，变成累犯。更糟糕的是，房主常常以房屋非法为理由驱逐他们不喜欢的租客。

第三，即使具备更便捷的程序和更大的权力清空违法住房，市政府仍然需要考虑住在违法住房内的那些可能因此无家可归的居民。尽管纽约市建筑局在确定房屋有紧急危险时可发出腾房命令，但却很少这么做。原因是没有重新安置的选择。2002年的整个财政年度，在超过1万起违法改建投诉中，建筑局只发布了251个腾房命令。正如一名违法住宅的居民所说，“我每月仅有552美元的社会保障救济金，而我的房租是400美元，我还可以去哪里？”2003年，长岛可负担住房团体的联席主席Ed Hernandez对此问题评论到：“如果执法的同时没有其他选择，你们只是在加重住房危机。”

基于以上三个原因，执法在纽约行不通。尽管政府数十年里一直努力执法，违法住房的数量仍在不断增长。低效的执法并不能带来多少改变。1997年，皇后区区长Claire Schulman成立了皇后区违法改建工作组处理皇后区违法住宅改建问题。但在小组成立后跟踪1年多的10处非法住宅中，即使面临反复的传讯和罚款，除了2个案子以外，其他非法情况仍然继续。在至少5个案件里，房主既不支付罚款也不纠正违法行为。邱园山业主民间社团主席Patricia Dolan说：“我们有更多的监察员和更多记录在案的违法行为，但仍然无法强制遵从，促使人们纠正危险行为。”

 

（二）合法化：不确定的效果

合法化是学者和政策呼吁者所提出的解决违法住房问题的另一个方案。住房规范化对纽约市有诸多益处。它将保证附属单元火灾安全和符合健康规定；减少处理投诉时多项检查的成本；以及通过分配资源给地区公立学校、排污设施、停车容量和发展，促进容纳能力和人口增长计划。由于纽约市缺乏低价住房，一些住房呼吁者提倡使用新的方法。他们希望纽约市搁置区划和建筑法规里的特定要求，合法化一些住宅单元。合法化已经成为住房群体的呼吁事项。现任市长Bill de Blasio指出合法化非法地下室和“老奶奶套房”可能可以用来增加城市里租金管制房屋的存量。他在竞选中承认自己曾经住在皇后区阿斯托里亚的地下室公寓里，但在1980年代“不能确切地说”它是否合法。不过，我们并不清楚de Blasio 将如何合法化这些违法住房。根据纽约市的住房计划：

“ 

纽约市具有成千上万未被处罚的住房单元，主要建在地下室和车库里。这些单元可能对居住者的健康和安全以及首先进入住宅解除紧急情况的反应者存在威胁。这些住房的工程和火灾问题极其复杂。纽约市政府将与利益相关者一起检视将这些住房纳入保障性住房的最佳方案，包括吸取其他城市的最优经验，为讨论注入新的想法。

”

普拉特中心和卡哈亚公司建议“纽约市应当给那些同意合法化地下室公寓为附属住宅单元的房东一个合理的宽限期限（例如12-18个月），在此期限内他们不会因违法居住而被处罚。”其他建议还包括加强执法，为合法化违法住房的房东和租户提供经济帮助。福德姆城市法中心的一份报告也呼吁违法住房的合法化。合法化似乎是学者和政策制定者的主流观点。美国规划协会甚至提交了合法化的法律草案。合法化是否可行尚需深入论证，很可能没有看起来那么简单。正如美国规划协会报告所认为的那样：“许多附属住宅单元的所有权人强烈抵制合法化是因为他们担心高额的房产税、法律惩罚、租金收入税、遵守地方法令的成本以及执法者发现更多违法行为的可能性。因为这些原因，合法化违法附属住宅单元的项目将不会非常成功。”

为协调老年人拥有大房子而越来越多年轻人无法买房或租房问题，纽约韦斯切斯特县和康涅狄格州的许多社区实施了合法化计划。长岛某些镇也有合法化项目，但居民不认为会有违法房东自愿支付费用和接受房产检查。纽约萨福克县的倍比龙镇及其所辖林登赫斯特村修改当地区划法规以合法化附属公寓。这些地方都使用了批准和费用系统。然而，市长和地区规划官员们认为，尽管越来越多的社区允许这样的改建，但人们的合法化进展仍然缓慢，尤其是在规范生效前已经改建的居民。许多已经违法改建的居民担心市政府将重新评估他们的房产或要求对公寓进行昂贵的翻修以达到标准。他们还担心周围邻居的反对。《纽约时报》报道了1980年代合法化项目的失败情况。例如，在新泽西州旧塔潘的一个合法化项目中，申请者寥寥无几。市长Edward Gallagher说：“真是遗撼！那是一个现今可以完美实施的法律方法。”政府需要制定完整程序保证合法建筑质量和安全以及向所有权人索取合法化费用。但是支付能力因人而异。许多不愿意承担额外负担的违法房主就不会合作。更麻烦的是，合法化政策和法律有可能引起社区内合法房主的注意力，从而提高要求。这将进一步妨碍违法房主申请合法化。

那些看似成功的合法化项目，实际上处理的违法住房数量和规模有限。纽约市的违法住房数量庞大，再加上信息成本、政治外部性和违法住房行业的异质性使问题更加显著和复杂。这类项目能否在纽约市成功实行着实令人怀疑。圣克鲁斯的附属住宅单元发展项目赢得了无数奖项，其他社区争先模仿。城市住房和社区发展负责人Carol Berg说，自项目开始实施起，每年平均批核40至50个附属住宅单元。按照这个进度，需要花上2000年才能处理完纽约市的10万多套违法公寓。

马萨诸塞州巴恩斯特布尔的赦免项目也是将大量既存违法附属住宅单元合法化的一种方式。巴恩斯特布尔的附属低价公寓或赦免项目于2000年11月通过，是低价住房计划的一部分。该项目将现有独立结构或附属结构中的新独立住宅作为低价住房单元。该镇发展管理部的特别项目合作者Beth Dillen提到：“该项目成功地将现有违法附属公寓转化为合法附属住宅单元。”但从项目开展到2008年，巴恩斯特布尔只批准了160套低价附属住宅单元，每年约20套。纽约市政府当然会有更多的人力和更强的能力去处理违法住房，但上述宣称成功的项目都规模过小，因此很难作为基础去预测类似的措施在纽约市能够取得的效果。

 

（三）纽约市违法住房的挑战

1．信息成本

纽约市内数不尽的一排排公寓、连栋建筑和高层建筑的背后是一个改动、细分或改建现有空间以容纳不断增长的无法在正式房屋市场找到居所的个人的网络类型。房东害怕因违法行为被传唤而不愿意表明他们有住宅单元，租户害怕被驱逐而不敢上报可能的不安全条件，要想知道纽约市的违法公寓数量和具体情况无疑是困难的。信息成本是纽约市处理违法住房的首要挑战。信息成本不仅指建筑信息，还包括房屋的社会联系。无论如何，处理现有租房合同和房产安排，将违法住房纳入法律框架是一项挑战。纽约州法院审理的案件事由包括房东是否对租户的违法改建负责，违法公寓租户是否有权获得政府的重新安置帮助，以及违法改建的房东能否恢复使用价值和房产的使用权。没有来自违法住房所有者和租户的合作与信息，自上而下统一处理这些问题绝非易事。

2. 外部性

尽管规划者看到了违法建筑的经济和社会收益，社区居民通常认为这些住宅单元增加了社区密度和交通量，并忧心房产价值会下降。伍德海文居民街区协会的官员Maria Thomson说：“以前只放一个垃圾桶的房子现在放了四个。”“以前只送两个孩子上学的房子现在送了8个…这已经影响了我们社区的生活质量。”额外的房子给城市设施，如道路、排污设备和学校，造成太大负担。社区居民并不喜欢违法住房，因此在执法缺位时，自愿监督和巡查社区内的违法租户。

3. 异质性

卡哈亚公司显示，纽约市的违法住房情况各有不同：有些安全且符合建筑法令；有些可以较容易变得安全和宜居；有些根本不适合居住——缺少自然光、适当的通风设备或安全出口——没有经过大翻修根本不能居住。卡哈亚公司的房产调查员发现“许多租户居住在危险且极为拥挤的单元内，天花板年久失修，电路很差，多功能生活区很窄，居住起来并不安全。”由于严重违反建筑安全条例，要将这样的建筑纳入合法范畴仍需更多努力。

违法住房的居民也千差万别。有的短暂居住，有的居住多年——例如一位租户住在朋友家12年。这样的家庭是当地社区不可分割的一部分。他们的孩子在当地学校上学，他们在当地信仰机构敬奉，他们与社区居民组成家庭或成为朋友。大多情况下，他们对这些社区很满意。违法租户的社会阶层也各有不同。不仅有非法移民、失业者和接受社会救济的人，还有老师、护士或医院工作人员。

根据纽约1987年的城市区划法规，城市住宅单元面积应为400平方英尺以上；而近年来在纽约都市群体中兴起的微型公寓大都在260-360平方英尺之间，同样处于违法状态。（图片：businessinsider.com）

违法住房所有者的利益和偏好也因此不同。有些真心想获得这些住宅单元的合法所有权；有些并不在乎。卡哈亚公司呼吁进一步研究将有助于促进违法住房合法化，“包括每个住宅单元改建的项目成本，对比测算增加的税收，对比改建成本与收入，和对房产价值的长期影响；另外，对比分析房主积极合法化与应对违法使用举报所耗费的时间和资源。”据我观察，这样的成本也各有不同，而要给全市的违法住房提供一个统一的标准也很困难。这就是为什么有些人在项目开始前说，他们将第一个申请合法化；但项目上线后，他们却不申请。

 

二

深圳的经验

深圳市和纽约市在土地和人口面积上具有可比性，但前者的违法建筑问题更严重：违法建筑几乎占到这个城市房屋总量的一半。过去三十多年来，深圳市政府采取了各种措施治理违法建筑却遇到和纽约市相同的挑战：信息成本、外部性和异质性。尽管违反的相关法律制度不尽相同，两个城市的违法建筑问题在本质上是一样的，因此其经验和教训也具有可比性。违法建筑本质上是一种反向规划(adverse zoning)，也即私人违反政府规划进行土地利用和建设。要理解这一问题我们需要对权利的结构进行反思和拓展，以超越传统的执法或合法化的困境。

Guido Calabresi和A. Douglas Melamed于1972年在《哈佛法律评论》上发表了“财产规则、责任规则与不可转让性：大教堂的一幅景观”，奠定了法律经济学中讨论法权结构(legal entitlements)的基础。耶鲁大学法学院Ian Ayres教授在此基础上提出了法律选择权理论，拓展了法权结构的框架。笔者首次将Ayres的理论运用于逆权占有/时效取得的讨论，拓展了时效取得的分析框架。在本文中笔者进一步阐述如何运用Ayres的框架来分析城市规划和土地管制。我们可以暂且将这一新的思路称为区划选择权（optional zoning）。下文将展示深圳过去三十多年来处理违法建筑的实践在Ayres的法律选择权理论下可以得到比较好的解释和评估。

左图为Guido Calabresi，右图为A. Douglas Melamed

（一）深圳与纽约的可比性

表1. 纽约市和深圳市的比较

人口

土地

违法住房数量

纽约市

8,491,079

783.8  km

300,000  to 500,000

深圳市

10,628,900

1996.8  km

约800万

深圳在过去三十多年的时间里经济飞速成长，其在1979年到2010年间的国民生产总值年均增长率是25.3%。2009年，在全国所有城市中，深圳市的国民生产总值位居第四，人均国民生产总值位居第一。与此同时深圳市人口从1979年的31.41万（其中31.26万有本地户口）增长至2010年的1037.2万（其中251.03万人拥有本地户口）。以上是官方统计数据，而实际的常住人口据估计可能超过1500万。

人口的爆炸性增长也带来对住房的巨大需求，但是深圳的住房危机并没有纽约市那么严重。考虑两地物价和消费的差异，深圳的房子并不比纽约便宜，远远超出了大多数中低收入阶层能够负担的水平。但深圳800多万农民工几乎没有人露宿街头，这就要归功于遍布城市各处的违法建筑。这些违法建筑有其历史成因，违反了形形色色的规划和建筑法令，但为餐馆、小学、工厂、出租房，乃至公安派出所提供了物质载体，最终成为一个繁荣大都市不可分割的重要部分。深圳市政府2010年的数据显示城市房屋总量的47.57%是违法建筑。深圳城中村的原住民和形形色色的租客会告诉你，没有违法建筑就没有深圳经济发展的奇迹。

深圳市区内的一个违章建筑，据《法制周报》报道，里面住了上百户人家

 

（二）区划选择权

区划是政府控制土地和建筑使用的权利。违法使用土地和建筑实际上是对政府这一权利的逆向占有，因而可以被称为逆向或者反向区划。反向区划可以说是逆向占有的一种特殊形态，特殊之处在于它是针对政府的规划权。逆向占有类似于民法法系的时效取得，是一种未经原权利人许可通过持续占有某物直至原权利人恢复权利的期限届满而获得所有权的方法。美国法律通常要求这种占有是排他的、公然的、实际的、持续的以及以获取权利为目的。

逆向占有的概念可以扩展到对某物的实际占有之外。例如，1980年代逆向占有研究的复兴部分归因于加利福利亚高等法院在Warsawv. Chicago Metallic Ceilings, Inc一案中关于时效性地役权(prescriptive easement)的判决。时效是“创造或终止财产性利益的期间效力。”它的理论基础是如果“某人未经允许使用他人土地，并且土地权利人没有阻止这项使用，这种默认同意构成了使用人拥有权限的决定性证据。”持续公然未被阻断地以权利人身份使用土地达到法定期间会导致时效性地役权的产生，有如地役权实际存在一样。

Thomas Merrill称时效性地役权为逆向占有的近亲。时效性地役权和逆向占有的不同之处在于前者是对财产的非占有性使用形成一项地役权，而后者是对财产的占有导致所有权的产生。尽管地役权的非占有本质通常意味着对持续性和排他性的要求进行不同解释，但是逆向占有和时效性地役权适用大致相同的法律要求。在讨论如何分配和保护权利时学者通常不对两者进行严格区分，只不过逆向占有因其更为重要的地位而更常被用来作为例子而已。

正如Guido Calabresi和 A.Douglas Melamed所写的，任何法律体系所要面临的首要问题是界权(entitlement)。面临相互冲突的两种利益，国家必须决定支持哪一边。更进一步，国家不仅必须决定权利归属于谁，还要决定赋予权利何种保护。Calabresi和Melamed定义了三种类型的权利：受财产规则保护的权利、受责任规则保护的权利、以及不可剥夺的权利。受财产规则保护的权利只能以原权利人同意的价格经自愿交易而取得。财产规则通过阻遏未经同意的强取来保护权利。当某人可以通过支付一个客观确定的价格摧毁初始权利时，该初始权利受责任规则保护。责任规则主要通过在强取发生后对初始权利人的赔偿来保护初始权利。

Merrill首先运用Calabresi-Melamed的框架分析了逆向占有。采用这一方法分析反向区划，国家可从四个不同规则中选择。

表2：Calabresi和Melamed的2×2表格在反向区划上的运用

保护方法

初始权利

财产规则

责任规则

政府

规则1

规则2

区划违反者

规则3

规则4 

· 规则1：政府禁止反向区划——也即政府区划不能被违反。

· 规则2：政府拥有区划权力，但是个人可通过支付补偿违反它。

· 规则3：政府认可反向区划并不要求赔偿。

· 规则4：政府承认反向区划，但是可以通过补偿个人消除它。

Calabresi-Melamed的分析框架构成了法权讨论的基础。过去几十年来学者们从不同方面讨论和比较财产规则和责任规则，乃至试图创造新的规则。在这些学者中，Ian Ayres通过引入期权理论而实质扩展了责任规则的内容。本文更愿意将期权称为选择权，因为期权作为一个特有的金融名词有它特定的语境和含义，而在讨论更广泛意义上的产权规则时，选择权是更贴切的描述。期权具有三个要素：行使权利人、是强买或强卖权、行使权利的价格。期权的持有人不需要他方同意也可以行权价格达成交易。Ayres认为传统的责任规则赋予潜在的强取人一项强买权。责任规则给予至少一方未经合意通过支付权利所有者行权价格取走权利的选择权。一旦传统的责任规则被认为是赋予了潜在的强取人强买权，我们马上会想到强卖权。强买权给予权利持有人是否支付未经协商的对价的选择权，而强卖权给予权利持有人决定是否让对方支付未经协商的对价的选择权。行使强买权引发“强制卖出”(forced sales)；行使强卖权引发“强制购买”(forced purchases)。

运用到反向区划上，强卖权的可能性意味着两条新规则：

· 规则5：政府授予反向区划者初始权利，同时也赋予他们放弃权利获取政府补偿的选择权。

· 规则6：政府不仅可以保留自己的初始区划权，还可以将其强行卖给反向区划者以获得补偿。

加入上述两条规则之后，反向区划的法权结构如下：

表3：Ayres的2×3表格在反向区划上的运用

保护方法

初始权利

财产规则

责任规则

强买权

责任规则

强卖权

政府

规则1

规则2

规则6

区划违反者

规则3

规则4

规则5

根据资产和选择权的分配，反向区划上的法律权利结构可描述为：

 表4：Ayres的权利表格在反向区划上的运用

政府的权利

反向区划者的权利

规则1

区划权

0

规则2

区划权-强买权

强买权

规则3

0

反向区划

规则4

强买权

反向区划-强买权

规则5

-强卖权

反向区划+强卖权

规则6

区划 + 强卖权

-强卖权

 

（三）深圳的实践

深圳市政府最早从1982年就在试图制定处理违法住房的可行措施。在过去三十多年里，深圳市政府已经尝试了区划选择权框架下六种规则中的五种。当然，笔者相信深圳市政府的官员很可能既不知道责任规则也不知道区划选择权，但他们采取的措施符合上述规则的实质。深圳市政府政策中唯一没有的是规则5，该规则实际上对一些类型的案件也有效。深圳的教训是规则1或规则3过于简单粗暴而都对处理反向区划无效：取缔违法住房成本太高而无法实施；赋予违法住房合法所有权则会鼓励更多的违法土地使用。规则2的实施成本最低也最具有可行性：即赋予政府而不是个体土地使用者区划的初始权利，在此基础上给予违法房屋所有者强买政府区划权利的选择权。

1

社区组织作为决策者

在深圳，每个村庄都有一个股份合作公司，它是村庄社区的核心。股份合作公司负责直接掌控和经营一定的集体土地和物业，并在每年末给村民分红。集体物业的收入也用于道路建设、饮用水和排水系统以及电力系统和其他公共服务的维护。股份合作公司董事会成员是村庄社区熟人社会的重要成员，因此得以完全参与本村非正式的产权安排。这种对违法建筑运作的了解和参与不是作为他者的政府部门工作人员能够匹及的。此外，股份合作公司相较于政府部门和机构也更少受正式法律和准则的约束。

村股份有限公司与违法建筑的处理有着千丝万缕的关系

在经济利益的驱动下村股份合作公司往往成为违法建筑建设和交易网络的核心，包括为违法住房交易提供信息和规范化支持。股份合作公司通常会备存记录村内的房屋建筑和交易历史。这样的记录包括标明权利人姓名的村庄不动产分布地图、股份合作公司董事会关于土地或房产交易的开会记录和由股份合作公司董事长签名背书的交易收据。村民和违法建筑建设和交易的其他参与者认可股份合作公司在违法住房财产权利认定方面的权威。股份合作公司是村庄范围内房地产建设的实际规划者和管制者，并代表村民在涉及规划的诸多问题上与政府协商。股份合作公司的地位和作用决定了任何关于违法建筑的处理措施都绕不开它们。

2

无效的执法或合法化

执法对政府而言太过昂贵。从1980年至1990年代中期，深圳市政府制定了一系列规范治理违法使用土地。然而，面对严重的违法使用，政府的执法权力有限。一个违法建筑拆除需动用数十位政府人员，包括负责拆除的建筑工人和在拆除过程中维持秩序的警察。每一次拆除都是一场政府和村民的战争，很容易演变为流血冲突。高昂的执法成本限制了执法的效果也导致违法建筑的数量随着时间的推移持续增长。1999年到2010年间，深圳违法建筑的数量从22.16万增长至34.84万。庞大的拆除费用也构成严重的财政负担。为此深圳市人大于2013年3月公布了一个土地使用监察的草案，其中要求违法建筑的所有者支付拆除费用。这项草案拟赋予土地使用监察部门查封冻结当事人财产的权力去收取当事人应当支付的拆除费用，例如机动车辆、合法不动产以及银行存款等。但更根本的问题是，违法房屋因与城市基本功能联系太过紧密而无法清除。这些违法建筑实际上为包括出租司机、工厂工人乃至刚入职场的白领等城市中低收入群体提供了可以承担的住房，也为大量的中小企业提供了办公场所。同时违法建筑带来的房租等收益也是深圳三十万原住民的一个主要收入来源。

严厉的执法被证明很难成功后，深圳市政府又尝试了合法化的政策。免费确权的政策到目前为止主要适用于实现深圳原住民一户一处宅基地的政策。这项政策的局限是显而易见的。首先政府无法从中获得任何收益。其次，这项政策在实施过程中也常常与政策制定者的目标背道而驰。

第一，村民们花费很多时间和资源去获取根据这项政策颁发的建房许可。许可的颁发常常取决于如何定义“户”。为从“一户一房”政策中获益，一户家庭可能拆为两户。村民们也花费大量的资源游说乃至贿赂相关的政府官员。第二，这项政策可能导致更多的违法建设。在村民看来，给现存违法建筑免费发放建房许可是政府无法严厉执行法律而不得不赋予违法住房合法所有权的信号。这也意味着政府无法有效地遵守之前关于严厉执行法律的承诺。村民们因此更肆无忌惮地违法建房以争取他们未来可能免费获取合法所有权的权利。这也是为什么每次深圳市政府大规模处理所谓历史遗留违法建筑，违法建筑的数量就出现爆发性增长的原因。

深圳市政府尝试过的另一项措施是强制要求违法建筑业权人向政府申报“历史遗留违法建筑”并缴纳罚款和土地使用费来换取合法的产权。罚款和费用的具体数额按照业权人的身份（是否原村民）和建筑总面积计算。这项规则全面覆盖深圳的违法建筑，留给违法建筑所有人的选择是要么交钱完成合法化要么等待被拆除。违法建筑的所有者必须在该项规则颁布的一年内向政府提供其所有的违法建筑的相关信息以申请合法产权，这项措施实际上是区划选择权框架下的规则6，即政府按照预先规定的价格将合法产权强行出售给违法建筑所有人。但这项规则的实行效果并不好。这项规则于2001年制定，但深圳市政府直到2010年才获得第一份关于城市内违法建筑的详细报告，远远超过之前规定的一年时间。根据这份报告，违法建筑所有人对这项措施并不热衷，政府实施过程中难度重重。从2002年到2010年间，1999年以前所兴建的22.16万个违法建筑中，只有5.74万个获得合法所有权。到2010年止，违法建筑的总量已经达到34.84万，并且每天都在不停地增长。还有一些违法建筑的所有者虽然申报了“历史遗留违法建筑”，但最终拒绝支付罚款和费用。

在拆除违法建筑现场，有时候防暴警察比工人还多

究其原因是政府执行规则六的信息成本很高。政府几乎没有可能收集关于辖区内所有违法建筑的完整准确的信息。违法建筑的物理信息可能是较简单的部分：位置、高度和房屋面积不难收集；但是，违法建筑的历史、质量和其他更隐性的特征收集成本非常高昂。围绕违法建筑所产生的社会和经济关系则是更复杂的问题：谁拥有它们？谁应当获得法律上的产权？

更糟的是，即使确定好建筑的质量和所有者，也很难知晓所有者对建筑的估价。讨价还价的成本极高，尤其当政府行使强卖权因而没有机会知道违法建筑所有者的估价时。复杂的赋权程序使问题变得更麻烦。对违法建筑所有人来说，复杂的程序产生高额的信息成本和对政府的不信任，这些令他们甚至不愿意去认真考虑政府的费用和罚款是否合理。许多政府官员告诉我，根据政府制定的方案原村民实际不用缴纳很多费用和罚款就可以获得合法的产权；与此相反，很多原村民告诉我他们看不懂政府的政策只是听朋友说政府的方案会强加给他们高额的合法化费用。两边计算出来的数字有数百倍的差距。

总之，政府和反向区划者之间并非不可能确定一个彼此可以接受的合法化违法建筑的价格。但是政府单方行使强卖权导致高昂的信息成本。一方面，政府在信息不充分的情况下设置复杂的程序区分不同种类的违法建筑尽可能设定准确的合法化代价；另一方面，这些复杂的程序和分类又增加了村民的信息成本，令双方的谈判和博弈变得更加困难。

3

政府买不起：规则4和规则5的局限性

规则4指政府确定违法建筑所有人拥有逆向开发权，但它可以选择通过补偿所有人取得这些建筑的所有权；也即初始产权属于个人而政府拥有强买权。过去五年左右的时间，中央政府要求地方政府为低收入人群兴建一定数量的保障性住房。深圳政府没有足够的土地兴建中央政府所要求的保障性住房。与此同时，大多深圳低收入人群居住在违法房屋里。深圳市政府发现建设额外的保障性住房，收购小产权房并将其纳入深圳的保障房系统可能是更好的解决方案。设定合适的价格是这项政策成功与否的一个关键因素。如果政府坚持以很少的补偿金征用违法房屋将会引发社会矛盾。与规则六类似，政府单方行使强买权时也无从获得违法建筑所有人手中的信息，因此很难设定合适的价格以及协商谈判都很困难。另一方面，深圳市政府也没有足够的财力以违法建筑所有人能够接受的价格收购高达4亿多平方米的违法房屋。此外，“征用违法建筑为保障性住房”这项政策本身有其逻辑无法自洽的地方。如果政府认可违法住房达到了保障性住房的安全和质量标准，而小产权房也实际为低收入人群提供着住所，为什么政府非要成为所有者呢？深圳市政府通过与村民和开发商的谈判成功地征收了一栋高层违法建筑作为保障性住房，补偿的价格大约是周边地区合法建筑平均价格的三分之一。该价格略高于建筑成本，但开发商和村民的利润仍然很小。但这个个案并没有得到广泛的推广，原因是政府没有足够的行政和财政资源大规模复制这一模式。

规则5是指反向区划者不仅被分配初始的权利，还可以将该项权利强卖给政府。深圳市政府还未使用这一规则处理违法建筑，但并不排除这一规则有其用武之地，比如可以用来处理生态线内的违法建筑。

4

有效的规则：

初始权利归政府，

但赋予违法建筑所有人选择权

规则2是最成功和最有希望的解决方案。政府拥有规划权、管制土地使用和房屋建设的初始权利，但是反向区划者拥有通过支付补偿获得合法的产权的选择权。这一规则逐渐在越来越多的城中村改造项目中被适用。在重新改造那些违法集体土地开发盛行的城中村时，深圳市政府起初坚持只有合法开发的土地才能改造并且只有合法兴建的房屋才能获得赔偿。这种对合法的坚持导致城中村改造进展缓慢。而政府、村民和其他市场参与者都很清楚城中村改造将带来巨大利益。在利益驱动下政府逐渐放松了合法性的要求。如果你能在相同的地方建立现代社区或甚至是高级商业中心，原有的建筑反正要被拆除，他们是否合法与否从实际的角度看变得不那么重要。政府最终设立了一个标准，即在一个改造项目中，如果政府可以获取20%的免费土地，并有12%的土地建成公共道路和其他公共设施，政府就不再坚持对原有建筑合法比例的要求。

这项政策的优势在于赋予了违法建筑所有人选择权。政府拥有初始权利，但是违法建筑所有人可以选择支付一个确定的价格，在上述案例中这个价格是32%的土地，来强买这项权利。如果村庄认为有利可图，可以选择这么做；如果他们认为不划算，可以选择保持现状。政府要做的事情很少。村民们对自己土地的价值最了解。他们获取这些信息的成本比政府要少得多。事实证明规则2是最有效的。在2011年，深圳正式市场上新开发的380万平方米房屋中，150万平方米的房子来自上述规则下的城中村改造。违法建筑的所有人对这项政策的热情与他们对其他政策的冷漠和迟疑形成鲜明对比。从2009年至2012年，深圳市有342个这样的改造项目，覆盖30平方公里违法开发的土地。

这一规则与政府的强卖权有许多不同。第一，这项规则将选择权留给违法建筑所有人，主要是原村民们。他们除了更熟悉自己所控制的房产外，也更深谙市场中的机会。第二，这一规则下的赋权是持续性的过程。村民们可以基于真正市场机会决定是否行使强买权，而不仅仅是合法产权可以提高房产价值的抽象理论预测。时间上的灵活性还能抵消政府定价不准带来的消极效果——假设政府的定价太高而令村民们今年没有动力行使强买权，但在新的市场机遇和不断增长的房价面前，村民们可能在未来的任何时候行使自己的选择权。这一优势是在政府单方面强行合法化的时候不存在的。政府当然也可以根据市场波动决定什么时候推行合法化，但政府在不掌握违法建筑所有人手中信息的情形下，很难选择准确的时机和定价。而赋予个人选择权，使得其可以结合政府通过定价透露出来的信息和其手中的私人信息，并根据其个案的具体情况，做出更好的选择。

 

三

以社区为基础的区划选择权

政府如何有效率地分配法律权利？Ayres告诉我们：“责任规则将分配的权力赋予拥有更多私人信息的争议一方。责任规则在获取私人信息方面比财产规则做得更好。”将这一理论运用于处理纽约市的违法住房，笔者认为政府应当赋予违法住房所有者购买法律权利的选择权，而不是直接将其合法化。

在处理违法住房问题上，政府清楚自己的政策需求和对区划权利的估值；而违法所有者了解其违法住房的信息和估值。政府在这里有两个角色：一个是作为争议一方和潜在的权利所有人；另一个是政策制定者，有权决定由谁来决定权利的最终分配。政策制定者因此具备争议一方，也即政府掌握的信息，但没有为数众多的违法房屋所有人手中掌握的信息，包括违法房屋的物理信息以及其所有人对它们的估值。

纽约市能从深圳市学到些什么？或者说，深圳能从自己三十多年处理违法建筑的实践中吸取什么样的经验和教训？首先，应当在社区范围内确定违法住房的处理方案，因为违法住房带来的外部性主要由社区其他成员承担。其次，执法或传统的合法化都行不通。和政府相比，私有土地使用者有信息优势并能更好地控制他们的土地。政府想要通过高效的执法对抗普遍的区划违反者是几乎不可能的。传统的合法化在这里意味着什么？合法化可进一步分为两个规则：无需对违法住房所有者索取费用的合法化（即规则3），以及对违法住房所有者索取费用（例如以增加税收负担的形式）的合法化（即规则6），即强制反向区划者购买政府的规划权。前一个规则破坏了区划的严肃性，忽略了反向区划强加在社区和城市的负外部性，并且会过度鼓励反向区划而丧失对私人建设和使用房屋的控制。后一个规则面临着来自异质化的挑战，例如设置一个对所有反向区划者均可行的价格是不可能的。最后，政府应当大体上具备区划的初始权利，但为违法住房所有者创造区划选择权。如果区划的初始权利掌握在私人业主手中而政府需要为城市规划和管制付费的话，这将超出任何城市政府的财政能力而不具有可行性。这意味着完全的私人规划或者建筑自由仅在有限情形下适用。此外，反向区划选择权应当在社区范围内拍卖。也就是说，执行这种选择权的个人要向社区支付因拥挤、交通、垃圾回收等带来的额外费用。

本文的主要观点是政府应当决定由谁来决定，而不是决定资源的最终分配。应当赋予每个反向区划者选择权，而不是所有权，因为他们是多数一方，比集中的决策者更有能力多次强取(multiple takings)，具有政府或社区不知道的私人信息，并且比政府和社区拥有更准确的土地使用估值。

*致谢: 作者感谢纽约大学法学院VickiBeen教授（曾任纽约市房屋保建局局长）向笔者提出这个问题及进行相关的讨论，Fordham法学院NestorDavidson教授及其他参与本文讨论的SharingEconomy, Sharing City会议参加者的评论，以及香港大学法律学院本科生Jessie Cheng 提供的研究协助。本文英文原文将于2017年9月初由FordhamUrban Law Journal出版。作者对香港大学基础研究种子资助项目（Universityof Hong Kong Seed Funding Programme for Basic Research） (项目号:201411159056 )的支持表示感谢。作者特别感谢《城市研究治理》陈映芳教授和周燕玲女士对中文版的编辑建议。当然，所有文责自负。