《十二公民》横空出世，中国需要陪审团制度吗？

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《十二公民》横空出世，中国需要陪审团制度吗？

作者：霍思德

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中美君身在纽约看不到国内正在热映的《十二公民》，垂涎三尺，只得搜出《十二怒汉》的俄罗斯版、日本版来解馋。不经意间也在想这么个问题，美国的陪审团制度究竟是个啥？中国需要陪审团制度吗？

今天带来旅美学者霍思德一文，和你一起学习。

美国陪审制的兴衰

美国是英国的前殖民地，所以陪审制自然也是英国殖民者带来的。自征服者威廉草创陪审制以来，该制度在抵达北美大陆之前已经经历了六百余年的发展，我们现在所熟知的大陪审团，民事陪审团和刑事陪审团在十六世纪的时候都已经粲然齐备。

作为一项重要的地方自治制度，陪审制在北美殖民地早期各项政府职能尚不完善的时候发挥了“社会稳定器”的重要作用。

七年战争之后英国试图加强对北美殖民地的控制，颁布了一系列法案希望能从殖民地的经济发展中分一杯羹。但这些法案遭到北美殖民者的反对，而他们反对的途径之一就是通过陪审团来使法案无效化：比如一个民众被王家总督指控违反《印花税法案》，可是在庭审的时候尽管证据确凿，但是陪审团依旧有权力将其释放。

这种不流血的合理抗争如星星之火般迅速点燃了北美十三州的法院，让英国的法案都处于“有法不依”的状况，英国议会不得不剥夺了北美殖民地陪审团审理的权力，将刑事案件直接交由王家法官审理。

但北美殖民地人民认为自己被英国国会所歧视，自己作为英国臣民的合法权利被剥夺，沦为英帝国的二等公民，结果这进一步激化了和北美殖民地的矛盾。当时作为革命领袖的约翰·亚当斯有一个著名的口号就是“法庭没有陪审团！”

美国的陪审团制度

陪审制的存废问题成了美国革命战争前夕的焦点之一。

在第一次大陆会议后出台的联名请愿书中，各州代表的众多请求中就包括恳请英王恢复殖民地的陪审制；在《独立宣言》中，英王剥夺殖民地陪审制成为重要的一项指控；殖民地独立后各州新宪法虽然对人权保护类别和程度各有不同，但唯一的共同点就是陪审团审批权——说陪审制是美国独立导火索之一恐怕并不为过。

陪审团审判权的争议在美国建国立宪期间又再度兴起。

在制宪会议中，所有有关宪法是否需要《权利法案》的讨论都源于乔治梅森代表提及的陪审制问题；而在后来各州批准宪法的程序中，六个主张联邦尽快通过《权利法案》修正案的州中有五个要求修正案必须涉及陪审团审批权。

正因如此，陪审制被称为《权利法案》的核心，在整部美国宪法中直接涉及的条款就多达三条。

陪审制度是“民主万灵丹”？

美国国父对于陪审制曾经寄予厚望。在他们看来，陪审团是“暴君政府的终极制衡”，是一个“永远在开会的制宪会议，是阐明宪法文本含义的权威机构”。

那个时代最伟大的律师也是最杰出的政治家，如约翰·亚当斯，托马斯·杰斐逊，未来最高法院大法官詹姆斯·威尔逊，詹姆斯·埃尔德尔都曾高度赞扬陪审制的优越性：约翰·亚当斯认为“强迫陪审团违背自己的观点，判断和良知去接受法官的法律观点是荒谬的”；托马斯·杰斐逊则认为“陪审制是人类所构想出来的将政府拴在宪法上的一个锚”；而早期的最高法院在Gregg v. Georgia 一案中认为“任何试图剥夺陪审员裁量权的司法体制都和我们所熟知的刑事司法制度完全不兼容。”

而在美国国父们看来陪审团最起码还能制衡滥权贪腐的法官。

美国立国初期党争激烈的联邦党和民主共和党在这个问题上居然能够达成共识：反联邦的政客认为“法官，而不是陪审团，通常是政府的朋友而不是人民的朋友，因此那些试图奴役人民的家伙自然更喜欢法官而不是陪审团”，因此“法院时刻准备着保护政府官员的利益并对抗软弱和无助的人民”；而《联邦论》的作者未来美国第一任财长的汉密尔顿也试图安抚反对派“宪法（有关司法机关的）第三条不会让司法机关高于立法机关，只会让人民同时高于两者，”并承认“支持陪审团最强有力的论点就是（这项制度）可以反（司法）腐败。”

当然，美国国父们的见解来源于他们的革命经验：美国独立时期十三个州的最高法官首席法官中有十个选择了乔治三世,而不是乔治华盛顿。

美国电影《十二怒汉》海报

正是因为陪审团被国父看做“民主万灵丹”，所以早期的陪审团不仅仅审理事实认定问题，还审理法律适用问题。简单来说，就是不仅判断被告有没有罪，还可以选择被告犯了什么罪。

美国第一任最高法院首席大法官约翰 杰伊1794年在 Georgiav. Brailsford 一案中就曾指示陪审团：“你们有权决定本案中涉及的事实和法律，并就两者作出裁决......通常我们假设陪审团最适合做事实认定，而法院最适合做法律适用认定，但其实这两者都在你们的权力范围之内。”

托克维尔在19世纪三十年代访问美国的时候也曾深入观察陪审团审理，在《论美国的民主》一书中他认为陪审团其实是被赋予了执行法律的权力。这个权力其实是一个消极执法的权力，也就是陪审团有权力不执行法律，在某些情况下作出故意放走罪犯的裁决，而这就是部分国内法学家和法律工作者推崇的“废法权”。

但当革命热情褪去之后，当社会重回常态之后，陪审团的功能就开始逐渐被弱化。

早在1835年联邦最高法院的约瑟夫·斯托里大法官（当时地位仅次于首席大法官马歇尔）就曾在判决中批评和贬低陪审团审理法律适用问题的权力。

与此同时，法律行业（包括法官，律师，检察官，公职律师等等）也开始了职业化发展，逐渐脱离了普通民众常识所能理解的领域，法律教育也从过去的非正式学徒式变成了正规的职业化教育，在这种职业化氛围中诞生的法律人共同体。

而这个共同体出于职业自觉，都开始不同程度的开始拒绝和排斥非专业人士参与决策，而双方的矛盾就是陪审团”废法权“。

1895年，联邦最高法院在 Sparf v. United States 一案中作出5:4裁决，推翻了上面提及的Georgiav. Brailsford 的判决，裁定联邦主审法官没有义务告知陪审团有权力审理法律适用问题。虽然该判决没有彻底剥夺陪审团的”废法权“，该权力却名存实亡。

1988年 UnitedStates v. Krzyske 一案中，陪审团曾经写纸条询问主审法官是否有废法权，法官却告诉陪审团，“根本没有这样的东西，如果你们这么做了就会违反你们立下的誓言并违反法律。”被告就这个明显不诚实的陪审团指示继续上诉，可该法官的言行却得到了上诉法院的支持，而最高法院对此保持沉默拒绝受理。

到现在，最常见的做法是法官要求陪审团遵照法官对法律的理解来审理事实部分，并且禁止辩护律师提醒陪审团有废法权。

这就造成了一个理论和现实的巨大鸿沟：一方面直到20世纪中后期联邦最高法院还在大力赞扬陪审团是防止“司法暴政”,“贪腐检察官”和“统治者压迫”的“守护者”，一方面却剥夺陪审团在司法体系中的权力和地位，结果出现没有人敢说陪审团没有“权力”废法，但陪审团却没有“权利”知道他们有这么一个“权力”。

更诡异的是，美国法学界近十几年来有关陪审团的书籍都不同程度支持其废法权，可法律实务界却对陪审团有着敌意和不诚实的态度，以至于前联邦上诉法院哥伦比亚特区巡回法庭的首席法官Bazelon 就说整个司法机关在这个问题上存在“故意的不坦诚”现象。部分“原旨主义”法官认为这么做是符合立宪国父们的本意，可事实上这和国父们的想法可谓背道而驰。

陪审制的衰败原因

之所以美国法律实务界会在陪审制的问题上“违背国父旨意”，其根本原因是如今的美国已经和1789年的美国截然不同了，正所谓”世异则事异,事异则备变“，美国法律实务界“出此下策”实乃美国宪法修宪困难而不得以为之。

首先是陪审员素质的急剧降低。

和我们所想象的普通民众不同，文献记载中早期美国普通民众对于法律问题有着高度的兴趣和广博的知识。在独立战争之前，当时最伟大的普通法法学家布莱克斯通的四卷本普通法专著《英国法评论》在北美殖民地累计卖出了2500套，基本上每一千人中就有一本，如果把借阅人数算进来的话，北美殖民地相当多的民众接受了完整的法律训练（这四本书我至今未能看完，惭愧）。

这也是为什么在部分国父看来，法官和普通人在法律知识上是平等的：1814年到1818年罗德岛州最高法院的一位法官的本职工作是铁匠，而同一个法院1818年到1826年的首席法官则是务农为生；在新罕布什尔州最高法院，曾经有牧师，商人，农民和手工业者出任法官的事迹。美国民众法律知识之深厚为陪审团审理的公正性打下了坚实的基础，这样才有可能发挥“常驻制宪会议”的功效。

但如今的陪审团却不再具备如此高素质了。

日本版“十二怒汉”《12个温柔的日本人》剧照

第一，早在1946年联邦法官 Julius Howard Miner 的论文中就指出，在挑选陪审员组成陪审团的时候辩护律师倾向于挑选笨人。

根据他的观察，“一旦陪审员表现出聪明和理解力，他就会被辩护律师请走”。挑选笨人当陪审员的目的很明确，那就是好忽悠，这也是美国屡屡出现 O.J. Simpson 这样的冤案的原因。

笔者在法学院学刑事诉讼的时候一个笑话就是“庭审就是两个骗子忽悠一群傻子的游戏。”经常辩护律师用一个概率论统计学的常识来描述一件事情的时候就会把陪审员绕进去（最典型的就是前几年佛罗里达州的那个 Trayvor 案中辩方律师的结案陈词），所以 Miner 法官就曾呼吁要对陪审员测智商（40年代这还不算政治不正确）。

有数据显示，美国陪审员平均教育水平为12.6年，差不多相当于高中毕业而已，低于美国平均教育水平，让这些人去判断别人的生死无疑是一件很冒险的事情。

相比之下，美国的律师至少比普通陪审员多接受7年的教育（4年本科+3年法学院）。而陪审员通常没有任何案件审理经验，就算之前做过陪审员可能审理的案件也很有可能完全不同。相反，律师和法官都经过长期法律实务积累了丰富经验，比陪审员更胜任庭审工作。

第二，因为宽松的豁免制度和巨大的机会成本让很多人选择不担任陪审员。

最高人民法院法官何帆先生在《记一次刑事陪审员预选》中就曾记载50多名候选陪审员中30多人以各种理由拒绝担任陪审员，而很多时候他们的理由并不是真实的。

美国 Business Insider 的主编就曾颇为骄傲的记载了一次他如何逃脱陪审员义务的：只需要骗法官说你有偏见就好。因为雇主通常不会为你担任陪审员期间的旷工发工资，所以接到陪审员传票的民众经常面临两难：一边是自己的生计和收入，一边是神圣的公民责任，而最后人们的选择往往是饭碗。

这现象在经济衰退期间更是显著，因为哪怕是失业的人也要赶着去找工作，而不是坐在法庭一两个礼拜。这中间巨大的机会成本导致社会上越有能力的人越不愿意担任陪审员，因为他们干什么对这个社会的贡献也大过审一个案子。最后剩下来的愿意担任陪审员往往是没有工作的，能力欠缺的，家里没孩子的老人，妇女和少数族裔。

有数据显示，一个普通的陪审团中超过一半是女性，而多达四分之一是黑人，这两项数据都比他们在社会中的实际比例要高。

美国人有多么不喜欢参与陪审团呢？2007年美国大约3200万人收到陪审员传唤令，但最后只有150万人做了陪审团，只占全国三亿人口的0.5%而已。

第三，社会的急速变化和法律的复杂化让陪审团越来越难胜任审理案件的工作。

如今已经不再是当年刘邦约法三章的时代了，法律的发展早就超过了普通人认知的范畴，常见的类别就包括：行政法、反垄断法、破产法、儿童保护法、少年犯罪法、民权法、公民自由法、反歧视法、电信通讯法、公司法、环境保护法、刑法、教育法、就业法、劳动关系法、婚姻法、家庭法、政府承包法、健康事务法、房屋买卖租赁土地法、移民法、知识产权法、国际公法、国际私法、海商法、国家安全法、证券法、税法、体育法、娱乐行业法、信托遗产法、宪法......

光大类就有几十个，如果小类就更数不胜数，同一个法学院毕业的同学很可能专精的领域完全不同，甚至同样主攻公司法的两个律师还有一个专精并购一个擅长融资的区别。

美国最高法院大法官们都不会就同一个法律形成一致的意见，我们当然就更不可能指望随便凑12个人就可以接过一个专利法的案子来审理其中是非对错，因为很多时候他们可能压根没有相关的知识储备。过去我们说隔行如隔山，现在行业之间的专业壁垒用珠穆朗玛来形容方不为过。

第四，陪审团即使是仅仅参与事实部分的认定，其本质也是在回答一个法律问题，那就是证据充分性。

就以刑事案为例，陪审团要判断检方的证据是否满足了“排除合理怀疑”的证据标准。但陪审团没有过去的经验，不能像律师那样有条件做法律研究去比较相关的案例，理论上也不能向法庭以外的人询问，这让他们很难判断证据是否充足。

最后很可能出现同样的案子，A 证据不如 B多，但 A 陪审团判被告有罪，B 却让被告逍遥法外。虽然仅仅是裁定事实部分，可这些事实是否足以给一个人定罪却是实实在在的法律问题。每个案子都有差异，连专业律师都不可能在没有看过卷宗没有做过调查之前有信心的回答这个问题，我们却指望12个没有法律训练的人能得出比律师更专业的判断恐怕有违常识。

波士顿爆炸案开庭（路透社）

第五，有研究证明陪审团并不是没有偏颇的，陪审团不带偏见来出庭的理想状况是不存在的。

最新研究显示，陪审员的性别，年龄，族裔，宗教信仰，教育水平，收入状况，以及各种要素的叠加对于陪审员是否同情被告，是否信赖警察，是否接受辩护律师的策略，是否接受检方策略都有着显著影响。而理论上我们假设陪审团不接受外界信息也仅仅是一个假设。

研究证明大约有近四分之一的陪审员承认自己和其他人讨论过案情，或者从报刊媒体上对此案有过了解，因此他们很容易会受到舆论的影响，而这些受了影响的人则会进一步去影响其他陪审员，导致整个陪审团审议过程变质。陪审团审判与其说是指望他们公正裁决，不如说是看运气好坏。

而最基本的陪审员遴选规则对于被告其实也非常不利。陪审员要求没有犯罪记录，这意味着陪审员很难对被告产生共情，不能理解被告在恶劣生存环境下被迫做出一些反社会选择，而这在美国就很容易被人归咎为白人陪审员和黑人被告之间的矛盾。

陪审员也要求英文流利，这就对大量新移民罪犯不公平，因为陪审员显然不大可能出身移民社区，而被告如果英语不好则很难做自我陈诉打动陪审团。而且所谓的随机抽取本身就不够随机，因为样本是从本地的选民名册或者电话本中抽样，但穷人因为经常搬家，他们一般不会每次搬家都重新去选民登记，通常是等到选举年再说，那么中间没有登记的这几年就自然不会被选作陪审员。

加上手机的普及，年轻人和穷人不会去办固定电话，所以他们也就从陪审团的样本中消失了。这样抽出来的陪审团根本不能反映社会真实面貌，更可能是“老年白人女性”。

绕过陪审团的司法实践

而正是因为陪审团非常不靠谱，美国司法界在不触动陪审制的基础上采取了一系列“绕过陪审团”的司法实践，而这又进一步将陪审团边缘化。

第一，大量行政法院的出现，也就是所谓的 Article I court。

我们常说的联邦法院系统因为是美国宪法第三条规定的，所以是被称为Article III court，但随着社会发展专业化程度不断提高，这种什么案子都接的法院也面临专业化不足的问题，一个法官专利杀人白领犯罪什么案子都审的结果就很可能是什么都不精通。

于是美国国会授权行政机关，也就是白宫，在各行政部门下面设立专门的法院，因为这项授权来自宪法第一条有关国会权力的部分，所以被称为Article I court。

这类法院包括环保署下属的法院，移民局下属的法院，国防部下属的外国情报法院，劳工部下属的国家劳动关系局法院等等，而这些法院因为审理的案件专业度极高，而且政府为了节省开支，都不设陪审团，而这些法院受理的案件比联邦法院案件多几十上百倍。美国甚至还有交通肇事法院，也属于行政法院，也没陪审团。

《十二公民》剧照

第二，控辩交易在内的庭外交易的普及。

所谓控辩交易就是检方在庭审前和被告谈条件，如果被告认罪，那么就减少指控减少判刑；如果被告负隅顽抗坚持要上庭，那么就加重指控加重判刑。

虽然这项做法备受争议，可如今美国95%以上的刑事案是以双方达成交易被告主动认罪而结案，仅仅只有5%不到的案件会由陪审团审理（在州一级更少，威斯康辛州2003年到2012年陪审团审理比例仅为0.935 percent to 1.25 percent）。

检察官之所以热衷控辩交易一方面是为了节省陪审团审理的成本，联邦陪审员虽然每人每天仅仅40美元，但每年累计也是天文数字；一方面也是觉得陪审团难以预测，案情如何发展有时候实在看运气，有数据显示陪审团比法官更倾向于放走罪犯。而辩方也有同样的苦恼，一旦上庭律师费暴增，这对于穷人被告非常不利。

美国虽然有免费的公益律师，但因为美国罪犯中穷人占大多数，因此公益律师根本不能满足实际需要。而因为政府经费有限，所以公益律师无法吸引到最优秀的法学院毕业生加入，因此整体水平要低于检察院。而因为经费和人力有限，公益律师比普通的辩护律师更容易让被告接受检察官提出的认罪条件，从而避免花时间上庭，也就减少了陪审团的出现。

类似的庭外交易在民事领域也很普遍，美国称之为 Alternative Dispute Resolution，也就是我们熟知的仲裁，和解，调停等等。现在大多数商品的说明中都有仲裁条款，比如你安装软件的时候你看也不看就点了的软件使用条款就通常包含仲裁条款，大多数国际贸易合同也都倾向于用仲裁，其原因就是上庭费时费力费钱，还有陪审团。

民事案件陪审团审理的比例在联邦法院2012年是1.2%（1961年6.1%，2002年1.8%），而在州一级更低，全美国50州（Examining Trial Trends in State Courts: 1976-2002）1999年只有0.462%的民事案件经由陪审团审理。

第三，法官审理的普及。

这个其实和第一条是类似的，但笔者想强调的是即使在传统的Article III court原被告也越来越多的请法官审理整个案子，而豁免了各自陪审团审理的权利。

这其中最典型的就是特拉华州的衡平法院。美国五百强级别的大公司有60%以上将公司注册在特拉华州，美国东部一个弹丸之地，而主要原因就是该州的衡平法院没有陪审团，因此不需要担心商业纠纷，公司并购，专利侵权等极端复杂的案件会交给普通民众来审理。

而该法院因为长期受理类似案件，其专业化程度全美罕有匹敌，以至于学公司法大家学的都是特拉华州的法律。而因为大量案例的积累，几乎各种类型的纠纷都有前例可循，加强了法律的可预期型，更有助于公司决策。

第四，陪审团适用范围的缩小并降低了陪审团形成意见的标准。

很多州限制了陪审团适用的范围，比如说涉案金额较小的小额法庭是没有陪审团的，罪行较轻的刑事案也是没有陪审团的。

为了增强陪审团的效率，很多案件已经不再要求陪审团达到无异议结果，有的州只要能达到三分之二乃至简单多数就可以定罪，所谓“一个人反对”就判不了刑的事情是非常少见了。

第五，科学进步以及司法体系的成熟。

科技进步指的就是诸如 WestlawNext 这样的法律检索数据库的飞速进步，以及法律网络社区的发达。律师用WestlawNext 主要是查找案例，但现在功能强大到可以根据手头案件的基本信息（案情，对方律师信息，法官信息等）来预测赔偿的数额和判刑的时间，在这种强大的人工智能的帮助下律师足不出户就对结果知道了个七七八八，上庭变得越来越没有必要。

司法体系的成熟就包括很多方面，科技进步是一部分，还有律师专业技能的提高，可以根据案件的结果来分配自己的时间和精力：比如可以根据一个案子的潜在收益来判断当下的调查具体投入多少，或者向客户收费多少，律师事务所才能盈利；如果上庭陪审团最多也就赔100万，现在对方提出80万和解，律师通常就会见好就收。

与此同时，客户法律知识以及风险控制能力也在提高，因为不管赔偿还是刑罚都是律师和客户沟通的结果，客户愿不愿意花更多时间出庭为那边际收入或刑期去争取陪审团的同情本质上是一个经济问题。

第六，陪审团审判是很贵的。

陪审团审理从一开始的陪审员遴选，到庭审的时间成本，陪审员报酬都是要政府花钱的。

美国现在每人每天40美元，包括替补在内的15人陪审团一天就是六百美元，一周就是三千美元，而美国联邦和州每年仅拥有普遍司法管辖权的法院就接到上千万的案件，而这还是1999年数据。如果照此估算，假设美国全部采用陪审团审理，每个案件审理一周，那么仅政府的司法开支就近400亿美元。

而在英国，早在1999年统计就显示下级法官（Magistrate）审判每个案子平均成本1700英镑，陪审团审判成本则高达17500英镑，而如果案子转到王家法庭，这两个数字还要翻十倍。

更可怕的是，到了2012年，王家法庭每天的成本就高达3000英镑，下级法官则是900英镑每天，而他们审理的案子很多涉案金额都没有庭审成本高，比如80%的盗窃案都不足200英镑。最后英国觉得成本太大，不得不大幅度削减陪审团审判的适用范围。

同样的事情也发生在澳大利亚，仅新南威尔士州2011年陪审团开支就高达780万澳元，逼得该州法院首席法官指示下面法官必须尽可能让案件在庭审前和解。而且陪审团审判也给律师更多负担，陪审员遴选的问卷设计，陪审员的背景调查，出庭前的证人和客户培训，聘请专家证人等等都是要花律师很多精力的，这意味着更高的律师费，意味着穷人在这种制度面前天生处于劣势。

陪审制不再适宜当今社会

其实随着社会的多元化发展，陪审制存在的基础已经动摇了。陪审制的精髓是同侪审判，也即是被告只能被和他背景类似的人审判。

而这在中世纪是可行的，因为社会关系相对简单，经济结构相对单一，民事纠纷大多是简单的雇佣合同或者田地纠纷，而刑事犯罪则是常见的杀人放火偷鸡摸狗，因此在处理这些案件的时候，陪审员并不需要多么丰富的知识储备和多么深远的政策考量，凭借朴素的正义感，单纯的价值观和基本的判断力就可以做出认清案件的事实，并得出有效的裁决。

《十二公民》剧照

可如今社会日新月异的发展，社会分工愈加细化，在这种情况下，“同侪审判”的标准已经名存实亡，陪审团审理的案件绝大多数都是跟陪审员生活经历和知识背景毫不相关的。

如果要继续恪守同侪审判的标准，那么苹果和三星的专利案应该让微软，谷歌，HTC派代表组成陪审团；医疗事故应该让各医院受到认可的医生组成陪审团；中石油是否涉及垄断则需要让中石化中海油美孚埃克森壳牌组成陪审团；政府承包合同纠纷则要其他政府招标办的工作人员以及其他承包商组成陪审团......

如果出现这样的情况，恰恰说明陪审团需要专业化，可事实上这样的事情并没有出现，所以美国司法界才会专门开设法院审理某些专业化程度高的案件。而即使是无法回避陪审团的案件，涉案双方也会尽可能选择专业性强的法院受理，如苹果诉三星选择就是联邦地区法院加州北区法庭。该法庭受理美国绝大多数的专利案，专业性远超一般法庭。

中国不应该建立陪审制

首先，中国法治基础薄弱，人民法律意识淡薄，法律普及程度非常低。

中国人口大约14亿，可是律师数量却仅有23万多人。美国人口3亿，可律师数量却多达126万。美国四成以上的人口有大专或本科学历，近六成受过不同程度的大学教育，可中国2010年的人口普查显示成年人受教育水平仅为初二。

美国律师占人口比例是中国的25倍多，美国实行陪审制近400年，美国人受教育水准几乎是中国的两倍，可美国陪审制却陷入边缘化的困境，被法律专业人士所排斥。相比之下我们要让陪审团发挥弘扬社会公正的功效，在短时间内恐怕非常难以实现。

也许有人会说如今的中国人比美国建国初期的民众水平要高，但正如前文所述，美国建国初期民众的法律水平之高可谓世所罕见。而这也相当程度得益于美国当时社会经济水平较低，生活生产方式简单，社会组织模式单纯所致，可以说是民众高素质和社会低水平的完美结合。

而如今中国情况恰恰相反，我们民众素质有限，可社会整体发展水平却相当高，但各地区发展水平差异却极大，加上正处社会转型期，这个时候引进陪审团并不能取得我们预期的效果。

如果说设立陪审制是为了提高公民的法司法参与，那我们完全可以采用其他的替代方式去实现，比如免费的法律讲座，公立图书馆设立专门的法律专柜并配备有接受过法律训练的图书馆员，法学院和中小学的互动，鼓励民众旁听审判，法律法规的电子化提高检索信息化程度，加大法学院的投入培养更多的律师，甚至鼓励人们打官司配备更多的公益律师等等。

《十二公民》剧照

其次，英美陪审制的建立和英美两国当时政府职能非常不完善有着密切关系。

和我们通常认为陪审团属于司法机关的看法不同，托克维尔在《论美国的民主》一书中认为陪审团功能类似行政机关的执法部门，按照我们今天的看法就是行使了检察院的职责。

事实上，19世纪以前的英美两国也的确没有专门的公诉机构和刑侦部门，因此早期陪审团甚至还有探查案情的职能，陪审制的出现其实是西方早期制度建设不足的一种妥协式做法。英王威廉一世亨利二世创立这个制度并不是因为这个制度好，而是因为国王权力不够所以需要靠士绅的力量来和地方大贵族夺权，威廉一世一辈子大部分时间住在诺曼底，地方上必须搞权力制衡从而实现稳定。而随着英美政府职能的完善，陪审团的功能也逐渐被剥夺，到最后仅仅剩下审理事实认定的功能。

相比之下，中国自古以来政府职能就远比同时期的西方完善，早在秦朝就建立了强大的中央集权体制和完备的司法制度，得到了福山等美国学者的高度评价。睡虎地出土的秦简中有关法律部分内容之细致让我们当代人都为之汗颜，而“以法为教，以吏为师”的社会风俗更是实现了高水平的法律知识的普及。

虽然我们法律自古以来就有各种不足，在地方上也有类似陪审团这样的乡民士绅参与的非正式制度的存在，但整体而言我们的政治制度并没有孱弱到中世纪欧洲那样的地步，因此类似的制度也很难被纳入主流。改革开放以后政府职能发展更是一日千里，三十年走完了西方几百年的路。

虽然我们现在司法制度有着各种不足，但问题并不是出在缺少陪审团，而是法律从业人员奇缺，法官专业化权威化程度不足，民众普遍缺少法律意识等问题。就算设立了陪审团，也不能从根本上依靠陪审团实现社会正义，而更可能出现把错误判决归咎于陪审团这样回避问责的现象。

再次，中国的政治结构和社会生态决定了陪审制在中国很难行得通。

英美的司法机关其实是在模仿英美的立法机关。众所周知，英美都是两院制，英国是贵族院和平民院，美国是参议院和众议院，前者代表稳定性和经验，后者代表直接民意。同样的，英美司法机关则是职业法官和陪审团构成，前者代表法律经验，后者代表社区民意。

中国如今是人大一院制，我们并没有贵族院参议院这样的机构，那么如果按照英美制度建设的精神，我们是不是司法机关也该搞法官中心制呢？

而且我们的法律就理论上而言是代表最广大人民利益的人大所颁布的，仅凭十几个人的好恶就可以对这些法律进行臧否，是不是有违民主精神呢？而且同一个法律，在上海就被废法，在北京就得到支持，西部人民一个想法，沿海群众一套主意，那怎么建设法治社会呢？

而且长期观察发展中国家实行陪审制的西方学者就曾指出，陪审制要正常运行的最基本条件就是该社会在人种，经济，文化，语言和宗教等事务上要尽可能的趋同，而这恰恰是处于转型期的中国所缺少的。

第四，英美陪审制引进大陆法国家经常出现水土不服。

世界上各国采用陪审制的情况分三类：

1）没有陪审制的国家有智力，捷克，匈牙利，印度，以色列，墨西哥，荷兰和南非，这里面有三个是前英国殖民地已经放弃了陪审制；

2）让普通民众和专业法官一同讨论的有奥地利，丹麦，法国，德国，希腊，意大利，波兰，葡萄牙等，这里面大部分都是大陆法国家；

3）而采用陪审制的国家和地区则大部分是前英国殖民地，如澳大利亚，加拿大，爱尔兰，苏格兰，美国等。

在蓟门决策中丁相顺老师为了论证“民众参与司法是世界潮流”，举了日本西班牙和俄罗斯三个例子，可这些国家引进陪审制之后却出现了许多不可欲的后果。

如日本2012年法务省就讨论将部分案件排除在陪审制外，因为陪审团经常将走私毒品等重罪犯判无罪，日本法务省官员就认为大多数日本民众并不能充分了解这些犯罪的巨大危害。

西班牙在1995年引进陪审制之后也出现了很多问题，许多备受关注的大案要案虽然检方证据确凿但陪审团依旧将他们无罪释放，现在西班牙也在检讨如何限制陪审制的适用范围，有学者认为“主张陪审团比法官更适合探寻案件的真相与其说是事实不如说是一种信仰”。

同样，俄罗斯的陪审团权利本来就很小，可俄罗斯还是在2008年和2012年先后立法继续削减陪审团的权力，主张的理由就是陪审团缺少必要的法律知识，并且很容易“受到外界威胁，暴力，勒索和贿赂的影响。”

支持该法案的俄罗斯总统梅德韦杰夫就说“不幸的是，因为各种原因我们的陪审团并没有很好的完成本职工作”。据波士顿大学2010年的统计，俄罗斯的陪审团仅仅审理了全国0.05%的刑事案，2003年莫斯科法庭给1200人发出了陪审员传票，但仅有60人愿意担任陪审员。

俄罗斯版《十二怒汉》剧照

第五，中国缺少陪审制所必须的法律制度基础。

刘哲玮老师的观点和我不谋而合，所以我直接引用如下：

“民事诉讼在中国建立建美国的陪审制，短期内建立会有很多工作要做，任务是非常艰巨的。我讲几个：

第一，证据制度。美国有非常多的证据制度帮助法官指导陪审团在审判时认定哪些证据能够进入程序，哪些证据能够被陪审团采信，而我们是没有的。（附个人经验，美国的证据法恰恰是假定陪审员有偏见所以才创立的，学证据法目的是为了排除证据）

第二，是分流机制。美国有很多程序限制陪审团的使用。说到“summary judgment”这个词，可能对于大陆法系的中国不太熟悉，不应该翻成“简易程序”，而是一个庭前分流机制”，或翻译成“即决判决”更合适一点。也就是说这个案件，如果用“Summary Judgment”就不能进入到“trial”，不能进入到后面的庭审中，从而避免掉后来的庭审中。，不管是法官审判还是“trial”——由陪审团审判，我们除了调解以外，都得进入庭审审判，工作量非常大。

第三，是我们没有像美国那样解决法律与事实的分割问题。我们现在正在做的工作，是培养大家对分清法律问题和事实问题的区分。但很长一段时间，培养出来的成品，是法院的法官对事实问题和法律问题也是分不清不分的。所以，没有严格的区分机制。最关键的是监督机制。

美国的上诉法院的审判机制、最高法院的审判机制和一审是完全不一样的程序。美国的联邦法院、最高法院大家能够看到，不像一审的庭审，而是完全跟答辩一样，是一个律师在那里回答9个大法官的提问，不解决事实问题，只解决法律问题。我们不一样，最高法院只解决事实问题，审事实问题，监督也是通过事实来监督。英美法系和大陆法系是两种不同监督模式。英美法系靠扩律师和陪审团的监督，大陆法系靠上级法院的监督，是不同的监督机制。我们国家目前没有变的欲望。我仅仅是从民事诉讼程序本身的设计上来说，要改革的话，有很长的路要走。”

第六，中国缺少英美国家实行陪审制所必须的质疑政府的传统。

英美陪审制之所以会被美国国父们看做制衡暴政的武器，其主因并不是陪审制的优越性，而是英美两国人民长期以来对政府无所忌惮的态度。

美国宪法是一部限权的宪法，美国社会至今在相当程度上也是一个追求小政府的社会，美国人民更是把“政府是必要的恶”这种话当做口头禅。且不论美国人民的理念和美国的现实是否吻合，但这种对政府极端不信任的态度让美国的陪审团更倾向于作出对被告有利的裁决，甚至出现辛普森那样放走罪犯的事情。

可中国人并没有这种极端怀疑政府的传统。几千年在君君臣臣教诲下成长的中国人和政府的关系天生和西方不同，大多数中国人至今都很难接受无罪推定这种基本的刑法常识。

且不说从来没有做过陪审员的大陆人，就说长期被英国殖民的香港人，他们曾经创下的超过90%的定罪率，在全世界只有朝鲜可以匹敌。

早在1855年就曾经出现在庭审中法官明确指出证据出现明显纰漏的情况下两个香港陪审团先后判被告有罪的荒谬事件，而香港人民嫉恶如仇的心态甚至让一个因为勒索10块钱而被陪审团判15年流放的被告上吊自杀。

而香港的陪审团其实是非常不具有社会代表性的，因为香港过去的陪审员必须英文流利，因此他们其实是来自受教育水平更高，社会经济地位更高的阶层。但这么高素质的陪审团判的案子尚且如此，尚在实行九年义务教育的大陆实行陪审制恐怕效果还要再打一个折扣。

最后，陪审团在冷战后世界范围内的短暂扩张和美国大力宣传不无关系，成为民主第三波浪潮的一部分。

陪审团这个在美国国内几乎被法律从业人员和普通民众嫌弃的制度，但拜偏颇的公民教育和强大的好莱坞影视所赐，美国大多数人民对此并不知情，而把律政剧当做现实（笔者最近正在导师的帮助下设计问卷，试图调查这种认知上的差距到底有多大）。

值得注意的是，陪审团近20年的兴衰与美国霸权的兴衰成正相关，日本西班牙俄罗斯引进陪审制都是在冷战后美国独霸的初期，而三国对陪审制的限制则均发生在08金融危机之后，恐怕这里面并非巧合。

本文由原作者授权转载，原标题为《霍思德：中国需要陪审制度？》，原载于观察者网。